Vysílání cizinců v rámci poskytování služeb

Definice pojmů

Český právní řád neobsahuje definici pojmu cizinec, která by byla univerzálně použitelná. Z tohoto důvodu je nutné si uvědomit, že tento pojem může být různými právními předpisy pojímán odlišně, případně stejná skupina osob může být označována jinými pojmy, vždy v závislosti na tom, jaký konkrétní právní předpis je aplikován. Tak například ZoZ pojmem „zaměstnanci ze zahraničí“ označuje skupinu osob, která je dle ZPC označována jako „cizinci“.

Dle ust. § 85 ZoZ se pro účely tohoto zákona za cizince nepovažuje občan Evropské unie (Čl. 20 Smlouvy o fungování Evropské unie, dále jen „SFEU“) a jeho rodinný příslušník a rodinný příslušník občana České republiky (dále již jen souhrnně jako rodinný příslušník - v otázce, kdo je rodinný příslušník, odkazuje ZoZ na ZPC). Je tedy zřejmé, že ZoZ rozlišuje zaměstnance ze zahraničí na dvě skupiny, a to na občany Evropské unie¹⁾ a jejich rodinné příslušníky a cizince, kteří jsou občany států, které nejsou členským státem Evropské unie/Evropského hospodářského prostoru a Švýcarska (dále jen „členský stát“).

Pro účely tohoto článku budeme vycházet z pojetí pojmu cizinec, jak jej chápe výše citované ust. § 85 ZoZ. Jinými slovy pojmem cizinec označujeme nadále jen osoby, které jsou státním příslušníkem tzv. třetích států neboli zemí, které nejsou členským státem.

Do okruhu úkolů a činností státní politiky zaměstnanosti v České republice spadá mimo jiné i usměrňování pracovních sil ze zahraničí na území České republiky. Projevem tohoto usměrňování je také povinnost cizince disponovat příslušným oprávněním k výkonu závislé práce na území České republiky.

Základní ustanovení pro zaměstnávání cizinců představuje ust. § 89 ZoZ, dle kterého je-li cizinec držitelem platné zaměstnanecké karty, modré karty nebo karty vnitropodnikově převedeného zaměstnance, může být přijat do zaměstnání a zaměstnáván. Dále může být cizinec přijat do zaměstnání a zaměstnáván, pokud má platné povolení k zaměstnání. Konkrétní rozdíly mezi výše zmíněnými instituty nejsou předmětem tohoto článku, nicméně uveďme, že povolení k zaměstnání v sobě, na rozdíl od ostatních druhů oprávnění k výkonu zaměstnání na území České republiky, nezahrnuje oprávnění k pobytu na území České republiky. Namístě je rovněž uvést, že povolení k zaměstnání je upraveno ZoZ, kdežto ostatní instituty jsou upraveny zejména ZPC.

Jak už to tak v právní úpravě bývá, i výše uvedená povinnost disponovat některým oprávněním k výkonu závislé práce na území České republiky má své výjimky, které jsou obsaženy v ust. § 98 a § 98a ZoZ. V těchto ustanoveních jsou uvedeny případy, při kterých není vyžadováno povolení k zaměstnání, zaměstnanecká karta, karta vnitropodnikově převedeného zaměstnance nebo modrá karta. Pro účely tohoto textu je nejvýznamnější ust. § 98 písm. k) ZoZ stanovící výjimku pro cizince, který byl vyslán na území České republiky v rámci poskytování služeb zaměstnavatelem usazeným v jiném členském státu Evropské unie.

Poskytování služby vs. zpřístupnění trhu práce

Vysílání cizinců v rámci poskytování služeb na vnitřním trhu EU není nic nového pod sluncem. S těmito případy se již před více než 10 lety setkávaly tzv. staré členské státy jako Francie, Rakousko, Lucembursko, Německo, s jejichž právní úpravou (a zejména jejím vnitrostátním výkladem) byl také posléze konfrontován Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SD EU“). Patrně vzhledem k rostoucí atraktivitě domácího pracovního trhu a silné poptávce po pracovní síle ze strany tuzemských zaměstnavatelů se v uplynulých letech tento způsob zaměstnávání dotkl významnou měrou také ČR. Právě na základě vybraných relevantních starších i aktuálních rozsudků SD EU bychom odvíjeli výklad této problematiky.

Zcela základním pro posuzování dané problematiky však je, zda se jedná o poskytování služby na základě směrnice o vysílání pracovníků, nebo se jedná pouze o zastřené jednání „vysílajícího“ subjektu směřující k prolomení případné vnitrostátní bariéry vstupu cizinců na pracovní trh členských států. Pokud nebude posuzovaný případ identifikován jako poskytnutí služby v rámci shora uvedené směrnice, a to zpravidla za pomoci pravidel obsažených ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/67/EU ze dne 15. května 2014 o prosazování směrnice o vysílání pracovníků a o změně nařízení (EU) č. 1024/2012 o správní spolupráci prostřednictvím systému pro výměnu informací o vnitřním trhu („nařízení o systému IMI“), pak nedojde ani k aplikaci směrnice o vysílání pracovníků a navazující judikatury SD EU.

Možnost vysílání zaměstnanců - cizinců, ať již v rámci poskytování služby v užším slova smyslu²⁾, případně také formou agenturního zaměstnávání, nebyla SD EU výslovně popřena, spíše naopak. Otazníky však může vyvolávat míra diskrece členských států při zavádění administrativních opatření vztahujících se na vysílané cizince, zejména se jedná o otázky povolení k pobytu a pracovního povolení. Obecně lze konstatovat, že vnitrostátní právní úprava, která podmiňuje poskytování služeb na státním území podnikem usazeným v jiném členském státě vydáním správního povolení, představuje omezení svobody poskytování služeb ve smyslu čl. 56 SFEU³⁾.

Směrnice o vysílání pracovníků sama problematiku pobytu a pracovního povolení vyslaných cizinců neupravuje. Ustálená judikatura SD EU v těchto otázkách však odkazuje na svobodu poskytování služeb a vyžaduje nejen odstranění jakékoli diskriminace poskytovatele služeb z jiného členského státu z důvodu jeho státní příslušnosti, ale rovněž odstranění každého omezení, i když se uplatňuje bez rozdílu na tuzemské poskytovatele služeb, pokud brání činnostem poskytovatele služeb usazenému v jiném členském státě, kde legálně poskytuje podobné služby, nebo tyto činnosti omezuje či snižuje jejich přitažlivost. Navíc může být volný pohyb služeb jakožto základní unijní zásada omezen pouze právními předpisy, které jsou odůvodněny závažnými důvody obecného zájmu, za předpokladu, že se tyto předpisy uplatňují bez rozdílu a že daný zájem není chráněn předpisy, které musí poskytovatel služeb dodržovat v členském státě, ve kterém je usazen. Svoboda poskytování služeb vyslanými cizinci ukotvená v unijním právu tak není bezbřehá a hostující členský stát může přijmout administrativní opatření proti vstupu a dočasnému výkonu práce těchto vyslaných cizinců, avšak příslušná omezení je možné legitimizovat jen z důvodu skutečné a dostatečně závažné hrozby, kterou je dotčen základní společenský zájem (navíc tento pojem má být vykládán restriktivně).⁴⁾

Pokud se týká podmínky, aby vyslaný cizinec disponoval pracovním povolením, pak pracovníci zaměstnaní podnikem usazeným ve členském státě, kteří jsou dočasně vysláni do jiného členského státu za účelem poskytnutí služeb, nemají nikterak v úmyslu vstoupit na trh práce v tomto naposledy uvedeném členském státě, jestliže se po splnění svého úkolu vrátí do země původu nebo země pobytu.⁵⁾ V rámci své rozhodovací činnosti dospěl SD EU mimo jiné i k závěru, že články 56 a 57 SFEU musí být vykládány v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která stanoví, že jsou-li pracovníci, kteří jsou státními příslušníky třetích států, poskytnuti podnikem usazeným v jiném členském státě podniku usazenému v prvním členském státě, který je využije k provedení prací na účet jiného podniku usazeného v tomtéž členském státě, podléhá takové poskytnutí podmínce, že tito pracovníci musí být držiteli pracovního povolení.⁶⁾ Hostující členský stát tedy nemůže požadovat po vyslaných cizincích pracovní povolení.

Specifickou kategorii v tomto případě představují agenturní zaměstnanci, kteří vstupují na pracovní trh hostitelského členského státu.⁷⁾ Agenturní zaměstnávání je totiž poskytováním pracovní síly a podnik, který vykonává tyto činnosti, zpřístupňuje vyslaným pracovníkům pracovní trh hostitelského státu. V rozsudku SD EU ze dne 10. 2. 2011 ve spojených věcech C-307/09 až C-309/09, Vicoplus, bylo dokonce konstatováno, že unijní právo nebrání tomu, aby členský stát podřizoval vysílání pracovníků - polských státních příslušníků - ve smyslu čl. 1 odst. 3 písm. c) směrnice o vysílání pracovníků, na své území požadavku získání pracovního povolení. Tento rozsudek však již není v současnosti z hlediska stanovení povinnosti vyslaných zaměstnanců disponovat pracovním povolením relevantní, neboť se vztahuje na přechodné období, upravené v kapitole 2 odst. 2 přílohy XII Aktu o přistoupení z roku 2003, které za prvé již uplynulo, a za druhé se vztahoval na vysílání pracovníků z nově přistoupivších států do hostitelských států, které již unijními členy byly.

Pokud se týká pobytového oprávnění cizince, které je vyžadováno hostitelským členským státem, pak autoři zejména poukazují na skutečnost, že jakýkoli poskytovatel služeb (tedy patrně také agentura práce) postupuje v rámci volného pohybu služeb na své zaměstnance „odvozené právo“ získat povolení k pobytu na dobu nezbytnou pro poskytování služeb, neboť vízum udělené státním příslušníkům třetího státu, jejichž právo na pobyt vyplývá z unijního práva, má totiž čistě formální charakter a je třeba jej udělit automaticky.⁸⁾ Pokud by poskytování služby bylo podmíněno získáním pobytového oprávnění hostitelského členského státu cizincem, pak by tento členský stát měl pro zavedení tohoto opatření uvést důvod, resp. uvést, jakou konkrétní hrozbu pro veřejný pořádek vyslaní cizinci představují, a současně, proč není tato hrozba dostatečně chráněna právními předpisy členského státu, ze kterého byl tento cizinec vyslán.

Vysílání cizinců podle ZoZ

Vraťme se ale do prostředí české právní úpravy, kterou stran zaměstnanosti představují příslušná ustanovení zákona o zaměstnanosti. V návaznosti na předešlý text týkající se zaměstnávání cizinců v ČR lze doplnit, že podle ust. § 95 odst. 1 a odst. 4 ZoZ ve znění účinném od 29. 7. 2017 se „povolení k zaměstnání vyžaduje i v případě, má-li být cizinec, jehož zaměstnavatelem je zahraniční subjekt, svým zaměstnavatelem na základě smlouvy s českou právnickou nebo fyzickou osobou vyslán k výkonu práce na území České republiky k plnění úkolů vyplývajících z této smlouvy.“ Na uvedené navazuje odst. 4 téhož ustanovení, které uvádí, že pokud je obsahem této smlouvy „dočasné přidělení cizince k výkonu práce k uživateli, krajská pobočka Úřadu práce může povolení k zaměstnání vydat pouze tehdy, pokud bylo jeho zahraničnímu zaměstnavateli vydáno povolení ke zprostředkování zaměstnání a současně se jedná o oznámené volné pracovní místo, které nelze s ohledem na požadovanou kvalifikaci nebo nedostatek volných pracovních sil obsadit jinak (§ 92 odst. 1 ZoZ).“

ZoZ tedy podmiňuje vyslání cizince k výkonu práce na území České republiky (jehož zaměstnavatelem je zahraniční subjekt) udělením povolení k zaměstnání, v případě výkonu práce cizince na základě agenturního zaměstnávání pak vysílající zaměstnavatel musí disponovat povolením ke zprostředkování zaměstnání vydané Úřadem práce České republiky - generální ředitelství. Dále se také musí jednat o výkon práce na oznámeném volném pracovním místě, které nebylo možné s ohledem na požadovanou kvalifikaci nebo nedostatek volných pracovních sil obsadit jinak. Je tak zřejmé, že ust. § 95 ZoZ dopadá na vyslání zaměstnance na území České republiky zaměstnavatelem neusazeným ve členském státě, tedy na právní vztahy neregulované směrnicí o vysílání pracovníků.

Naopak vysílání zaměstnanců v rámci směrnice o vysílání pracovníků je, co do povinnosti pracovního povolení, transponováno prostřednictvím ust. § 98 písm. k) ZoZ, které také přímo na směrnici o vysílání pracovníků odkazuje. Podle předmětného ustanovení „povolení k zaměstnání, zaměstnanecká karta, karta vnitropodnikově převedeného zaměstnance nebo modrá karta se podle tohoto zákona nevyžaduje k zaměstnání cizince, který byl vyslán na území České republiky v rámci poskytování služeb zaměstnavatelem usazeným v jiném členském státu Evropské unie.“ Zákon však již dále nezmiňuje, že by agenturní zaměstnávání v tomto představovalo výjimku.⁹⁾

Zákonná úprava tak rozlišuje mezi vysláním cizince zaměstnavatelem usazeným mimo vnitřní trh Evropské unie a vysláním cizince zaměstnavatelem usazeným ve členském státě a s oběma těmito instituty pak pracuje rozdílně.

Požadavek pracovního povolení z pohledu NSS

Jak bylo uvedeno v perexu tohoto článku, uvedenou problematikou vztaženou k vysílání zaměstnanců v rámci poskytování služeb na území České republiky se recentně zabýval také NSS. Ačkoliv jednotlivé případy, které tento soud posuzoval, byly projednávány jeho různými senáty, odůvodnění jednotlivých rozsudků se podobají jako vejce vejci. Proto se v následujícím textu budeme soustředit na vybrané body odůvodnění příslušných rozsudků¹⁰⁾, které byly v podstatě pouze přejímány.

Předně NSS dospěl k závěru, že na vyslání pracovníků - cizinců agenturou práce usazenou v jiném členském státě ve formě dočasného přidělení k uživateli v jiném členském státě nelze aplikovat výjimku z povinnosti získávání pracovního povolení dle ust. § 98 písm. k) ZoZ. NSS přitom odkázal na znění ust. § 95 odst. 4 ZoZ účinného do dne 28. 7. 2017, dle kterého bylo-li „obsahem smlouvy podle odstavce 1 dočasné přidělení cizince k výkonu práce k uživateli, krajská pobočka Úřadu práce povolení k zaměstnání nevydá (§ 66 ZoZ).“ Dle názoru NSS tak zákonodárce k dočasnému přidělování cizinců k výkonu práce na území ČR zahraničními agenturami práce přistupuje velmi restriktivně a výjimku z obecné povinnosti cizince zakotvenou v ust. § 98 písm. k) ZoZ tak nelze z hlediska systematického ani teleologického vykládat tak, že se vztahuje na veškeré vysílání pracovníků za účelem poskytování služeb.

NSS s odkazem na to, že členské státy mohou chránit své vnitrostátní pracovní trhy před zneužíváním svobody poskytování služeb k neoprávněnému agenturnímu zaměstnávání podniky usazenými v jiném členském státě, dospěl k závěru, že ust. § 98 písm. k) ZoZ se vztahuje pouze na dočasné vyslání pracovníků za účelem provedení zakázky a na vyslání pracovníků spočívající v poskytnutí pracovní síly, avšak pouze za podmínky, že vyslaní pracovníci provozují svou hlavní činnost v členském státě, v němž má zaměstnavatel sídlo. Pracovní povolení se dle ust. § 98 písm. k) ZoZ nevyžaduje pouze u pracovníků, kteří ačkoli byli dočasně vysláni na území České republiky jako pracovní síla, vykonávají svou hlavní činnost u zaměstnavatele, který je na území České republiky vyslal, neboť pouze v takovém případě lze předpokládat, že se cizinci po uplynutí doby vyslání vrátí zpět a nebudou se snažit o začlenění na český pracovní trh.

NSS jednotlivé formy vysílání (tak jak jsou vymezeny v čl. 1 odst. 3 směrnice o vysílání pracovníků) rozděluje na okruh případů, kdy na jednu ze služeb se nevztahuje výjimka ust. § 98 písm. k) ZoZ, a to s odkazem na ust. § 95 odst. 4 ZoZ ve znění do 28. 7. 2017 a na systematický a teleologický výklad příslušných ustanovení. Nicméně, jak je již výše uvedeno, ust. § 98 písm. k) ZoZ formy vysílání zaměstnanců nijak nerozděluje. Autoři se domnívají, že pokud by zákonodárce chtěl vyloučit službu spočívající v agenturním zaměstnávání v rozsahu ust. § 98 písm. k) ZoZ, musela by tato skutečnost být obsažena přímo v ust. § 98 písm. k) ZoZ, který navíc odkazuje přímo na čl. 49 (nyní čl. 56) SFEU (na poskytování služeb v širším slova smyslu, tedy včetně služby spočívající v agenturním zaměstnávání). Proto nelze souhlasit se systematickým výkladem, ke kterému se uchýlil NSS.

Ke shora uvedenému lze ještě podotknout, že ochranu pracovního trhu před bezbřehým agenturním zaměstnáváním cizinců představuje zejména nařízení vlády č. 64/2009 Sb., o stanovení druhu prací, které agentura práce nemůže formou dočasného přidělení k výkonu práce u uživatele zprostředkovávat, ve znění pozdějších předpisů, které dopadá primárně na cizince. Ostatně výčet druhu prací, k jejichž výkonu mohou být cizinci dočasně přiděleni, vychází z analýzy nabídky a poptávky na trhu práce.

Na unijní úrovni NSS opírá svou argumentaci i o výše zmíněný rozsudek SD EU ve spojených věcech C-307/09 až C- 309/09, Vicoplus, nicméně z bodu 41 rozsudku, na který NSS výslovně odkazuje, vyplývá, že přikročit k požadavku pracovního povolení mohly „staré“ členské státy během přechodného období vůči státním příslušníkům „nových“ členských států. Tento závěr tak není možné aplikovat na vysílání pracovníků obecně a rozsudek pro oblast povinnosti získat pracovní povolení tak není relevantní. Na tuto skutečnost upozornil také generální advokát Y. Bota ve svém stanovisku k věci C-91/13, Essent Energie,¹¹⁾ přičemž konstatoval, že SD EU by měl odpovědět na otázku, zda články 56 a 57 SFEU brání právní úpravě podmiňující vyslání pracovníků dle článku 1 odst. 3 písm. c) směrnice o vysílání pracovníků získáním pracovního povolení. Jak je uvedeno výše SD EU v rozsudku ve věci C-91/13, Essent Energie, dospěl k závěru, že články 56 a 57 SFEU musí být vykládány v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která stanoví podmínku pracovního povolení v případě poskytnutí pracovníka, který je státním příslušníkem třetího státu, a jež je poskytnut podnikem usazeným v jiném členském státu podniku usazeném v prvním členském státě, který jej využije k provedení prací na účet jiného podniku usazeného v tomtéž členském státě.

Po prostudování rozsudku SD EU ve věci C-91/13 Essent Energie a stanoviska generálního advokáta Y. Boty v této věci tak lze dospět k závěru, že názory NSS se neshodují s názory SD EU (ačkoli na oba NSS odkazuje). Byť lze s NSS souhlasit v tom, že poskytování pracovníků představuje formu přístupu na pracovní trh, je nutné si uvědomit, že vyslaným pracovníkům samo vyslání nijak neumožňuje, aby se trvale integrovali na pracovním trhu hostitelského státu, neboť je ze své povahy dočasné a vyslaní cizinci, byť jsou agenturními zaměstnanci, se po vykonání práce vrací do členského státu vyslání (jejich pracovněprávní vztah je stále „poutá“ k zaměstnavateli, kterým je agentura práce). Na uvedený závěr zřejmě nemá vliv skutečnost, že služba spočívající v poskytnutí pracovní síly (agenturní zaměstnávání) může mít dopad na pracovní trh členského státu příjemce služby, ani skutečnost, že z důvodu zvláštní povahy pracovních vztahů příznačných pro poskytování pracovní síly ovlivňuje výkon této činnosti přímo jak vztahy na trhu práce, tak oprávněné zájmy dotyčných pracovníků, neboť právě v uvedeném rozsudku věci C-91/13 Essent Energie je jednoznačně uvedeno, že čl. 56 SFEU a 57 SFEU musí být vykládány v tom smyslu, že brání takové právní úpravě členského státu, která stanoví, že jsou-li pracovníci, kteří jsou státními příslušníky třetích států, poskytnuti podnikem usazeným v jiném členském státě podniku usazenému v prvním členském státě, který je využije k provedení prací na účet jiného podniku usazeného v tomtéž členském státě, podléhá takové poskytnutí podmínce, že tito pracovníci musí být držiteli pracovního povolení.

NSS také uvádí, že zaměstnavatelé z jiných členských států mohou v rámci volného pohybu služeb dočasně vyslat své zaměstnance na území ČR jako pracovní sílu coby odlehčovací opatření v době dočasného úbytku zakázek, nemohou však fungovat jako faktické agentury práce, které bez jakékoliv kontroly ze strany českých správních orgánů pouze vysílají příslušníky třetích zemí do ČR jako pracovní sílu, aniž by kdy tyto osoby využívaly k vlastní činnosti. Tento závěr však nenachází žádnou oporu v unijních ani vnitrostátních předpisech. V případě nadnárodního poskytování služeb se jedná v zásadě o klasické poskytování služeb s tím rozdílem, že v případě poskytnutí služby dočasně a ojediněle se neaplikuje v hostitelském členském státě režim usazení. Kontrola je pak přinejmenším zajišťována prostřednictvím kontrolních mechanismů a notifikačních povinností, které členské státy implementovaly (měly implementovat) na základě shora uvedené směrnice 2014/67/EU o prosazování. V případě cizinců je navíc jejich další kontrola (z hlediska bezpečnostního a z hlediska veřejného pořádku) zajištěna udělením pobytového oprávnění vysílajícího členského státu.

Férová konkurence na vnitřním trhu EU

NSS však korigoval právní názor krajských soudů, že poskytnutí pracovní síly není službou. Krajské soudy argumentovaly tím, že směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES ze dne 12. prosince 2006, o službách na vnitřním trhu, ze své působnosti vylučuje služby agentur na zprostředkování dočasné práce, případně tím, že směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/104/ES ze dne 19. listopadu 2008 o agenturním zaměstnávání neobsahuje ustanovení o přeshraničním působení¹²⁾. NSS konstatoval, že sekundární právo nemůže rozsah zásady volného pohybu služeb zakotvené v primárním právu omezit. Tento názor NSS je plně v souladu s ustálenou judikaturou SD EU.

Jakkoliv není v současnosti zcela patrný hlavní motiv vysílání zaměstnanců z tzv. třetích zemí v rámci poskytování služeb do ČR, tedy zda je hlavním motivem nedostatek pracovních sil, mzdová politika zaměstnavatelů v této oblasti, případně jiná skutečnost, je namístě poukázat, že v březnu roku 2016 byl Evropskou komisí předložen návrh na revizi směrnice o vysílání pracovníků, který podstatným způsobem mění rozsah i obsah směrnice o vysílání pracovníků. Předložený návrh revize směrnice je zdůvodňován potřebou vytvoření transparentních podmínek a zajištění férové konkurence na vnitřním trhu EU v kontextu rychle narůstajícího přeshraničního pohybu služeb (soustředí se zejména na otázku srovnatelnosti mezd vyslaných a domácích zaměstnanců). Ačkoliv předmětem revize není primárně úprava problematiky vysílání cizinců, pak některé aspekty chystané revize (zejména aspekty mzdové povahy) mohou v praxi oblast vysílání cizinců v rámci poskytování služeb zasáhnout.

Právní předpisy citované v článku (předpisy jsou vždy citovány ve znění pozdějších předpisů, pokud není výslovně uvedeno jinak)

• ZoZ - zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů
• ZPC - zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení)
• nařízení vlády č. 64/2009 Sb., o stanovení druhu prací, které agentura práce nemůže formou dočasného přidělení k výkonu práce u uživatele zprostředkovávat