Zaměstnavatelé se mohou dopustit deliktního jednání umožnění nelegální práce i tehdy, pokud mezi nimi a pracovníkem dochází k výkonu závislé práce, aniž by mezi nimi došlo k uzavření platné pracovní smlouvy způsobilé založit pracovní poměr, či platné dohody způsobilé založit některý jiný pracovněprávní vztah. Právní důsledky těchto nežádoucích situací byly dovozeny judikaturou a souhrnně je označujeme jako faktický pracovní poměr. Stejně jako u švarcsystému se jedná o způsob výkonu závislé práce nedovolený zákonem, ovšem s tím rozdílem, že jeho účastníci výkon závislé práce nezastírají.
Důsledky neplatnosti a zdánlivosti pracovněprávních jednání
Zákoník práce připouští založení pracovního poměru jen na základě písemné pracovní smlouvy či jmenováním. Každé právní jednání musí splňovat požadavky kladené zákonem na smluvní strany, tedy subjekty právního jednání, na jejich vůli a její projev, na předmět právního jednání, jeho obsah a formu, jinak hrozí jeho zdánlivost či neplatnost, a ani právní jednání zakládající pracovní poměr nejsou v těchto pravidlech výjimkou.1)
Na základě subsidiarity ObčZ rozlišujeme zdánlivost a neplatnost pracovněprávních jednání. Zdánlivost pracovněprávního jednání znamená, že se k takovému jednání vůbec nepřihlíží (§ 554 ObčZ). Dle NS však dikce „nepříhlíží se“ neznamená vždy zdánlivost, ale může znamenat kupř. i prekluzi práva či dokonce pouhou dočasnou neúčinnost. „Jakkoliv důvodová zpráva naznačuje, že ve všech těchto situacích jde o právní jednání zdánlivá (srov. důvodovou zprávu, s. 685 nebo 1033), je zjevné, že tomu tak v řadě případů být nemůže (…). Ostatně z pravidla určujícího, že je-li právní jednání zdánlivé, tak se k němu nepřihlíží (§ 554 o. z.), nelze bez dalšího usuzovat na pravdivost obrácené implikace, tedy že každé jednání, k němuž se nepřihlíží, je zdánlivé.“2)
Zdánlivost tedy nastává ex lege a je s ní spojena fikce, že tato právní jednání nikdy nebyla učiněna, taková právní jednání v podstatě v právní realitě nikdy nevznikla.3) Důvody zdánlivosti jsou uvedeny jak v ObčZ, tak v ZP, přičemž se jedná např. o situaci, kdy úplně chybí vůle jednající osoby, kam patří i případy vis absoluta, tedy učinění právního jednání fyzickým donucením (§ 551 ObčZ), dále se sem řadí případy, kdy nebyla zjevně projevena vážná vůle (§ 552 ObčZ), rovněž pokud nelze pro neurčitost nebo nesrozumitelnost právního jednání určit jeho obsah, a to ani výkladem (§ 553 ObčZ), pokud se zaměstnanec vzdá práva, které mu zákon, kolektivní smlouva či vnitřní předpis přiznává (§ 4a odst. 4 ZP), nebo pokud zaměstnanec postoupí jinému svou mzdu, plat či odměnu za práci (§ 144a odst. 1 a