Zastřené zprostředkování zaměstnání

Definice použitá v zákoně o zaměstnanosti

Podle § 5 písm. g) zákona o zaměstnanosti se zastřeným zprostředkováním zaměstnání rozumí činnost právnické osoby nebo fyzické osoby, spočívající v pronájmu pracovní síly jiné právnické osobě nebo fyzické osobě, aniž by byly dodrženy podmínky pro zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) téhož zákona.

Pokud se týká subjektu, který se může zastřeného zprostředkování zaměstnání dopustit, pak ho zákonodárce speciálně neoznačil, resp. označil ho jako právnickou nebo fyzickou osobu, v podstatě jakýkoliv subjekt, agenturu práce¹⁾ nevyjímaje. Z nyní účinné legislativní definice tohoto institutu a z formulace navazujícího přestupku však podle názoru autorů jednoznačně vyplývá, že se musí jednat o aktivní právní jednání. Právnické nebo fyzické osoby, které by byly v postavení příjemce zastřeného zprostředkování zaměstnání, by se příslušného přestupku nedopustily, což dále vyplývá ze znění § 139 odst. 1 písm. i), resp. § 140 odst. 1 písm. g) zákona o zaměstnanosti.

Pronájem pracovní síly

Zákon o zaměstnanosti však blíže nespecifikuje, co se pro jeho účely rozumí pronájmem pracovní síly. Můžeme se setkat s názory, že „při použití výkladového postupu dle analogie iuris lze dovodit, že pojmovým znakem smlouvy o pronájmu pracovní síly je její úplatnost, kdy je za účelem dosažení zisku sjednána úplata za pronájem pracovní síly. V souvislosti s termínem pronájem pracovní síly je možno upozornit na související úpravu obsaženou v § 6 odst. 2 zákona o daních z příjmů“²⁾. S takovými závěry založenými na aplikaci analogie iuris, která je ve veřejném právu nežádoucí, opřené o výklad institutu daňového práva (mezinárodního pronájmu pracovní síly) a odporující smyslu a účelu zákona o zaměstnanosti autoři nesouhlasí.

S pojmem pronájem pracovní síly se v současně účinném zákonu o zaměstnanosti setkáváme v již zmíněném § 5 písm. g) a dále ještě v jeho § 14 odst. 2, podle kterého se za zprostředkování zaměstnání rovněž považuje, je-li cizinec vyslán svým zahraničním zaměstnavatelem k výkonu práce na území České republiky na základě smlouvy s českou právnickou nebo fyzickou osobou a obsahem této smlouvy je pronájem pracovní síly. Ani v jednom z uvedených případů nelze podle autorů dospět k závěru, že by pojmovým znakem pronájmu pracovní síly měla být úplatnost. Tento závěr podporuje i § 58 odst. 2 zákona o zaměstnanosti.

Smyslem § 5 písm. g) je pojmenovat situace, kdy fakticky dochází k agenturnímu zaměstnávání, avšak nejsou dodrženy podmínky, za nichž má být realizováno. Účelem § 14 odst. 2 je zase stanovení podmínek, za nichž mohou zahraniční zaměstnavatelé pronajímat pracovní sílu na území České republiky (pronájem pracovní síly v takovém případě je zprostředkováním zaměstnání). Pokud bychom akceptovali úplatnost jako pojmový znak pronájmu pracovní síly, pak bychom dospěli k závěru, že subjekty, které nerealizují agenturní zaměstnávání na základě úplatnosti, by se jednak nemohly dopustit zastřeného zprostředkování zaměstnání (nedocházelo by tedy k pronájmu pracovní síly), a také by mohli za této podmínky zahraniční zaměstnavatelé legálně zprostředkovávat zaměstnání bez příslušného povolení ke zprostředkování zaměstnání uděleného Generálním ředitelstvím Úřadu práce České republiky, které je pro výkon zprostředkování zaměstnání na území České republiky nutné.

Ustanovení § 58 odst. 2 věty první uvedeného zákona navíc uvádí, že agentury práce mohou zprostředkování zaměstnání provádět bezplatně nebo za úhradu, včetně úhrady, při které je dosahován zisk. Pojmovým znakem zprostředkování zaměstnání tedy nemůže být úplata a subjekty usazené v České republice musí k této činnosti disponovat příslušným povolením ke zprostředkování zaměstnání, byť by nebyl dosahován zisk (požadována úplata). V kontextu shora citovaného výkladu by pak zahraniční zaměstnavatelé mohli získat výhodnější postavení než subjekty tuzemské, které mohou bez příslušného povolení ke zprostředkování zaměstnání dočasně přidělovat své zaměstnance pouze za podmínek § 43a zákoníku práce a musí tak splnit současně podmínku potřebné doby zaměstnání v pracovním poměru dočasně přidělovaného zaměstnance, a to dále při skutečnosti, že úpravu dočasného přidělení podle § 43a zákoníku práce je zakázáno použít na agenturní zaměstnávání. Shora uvedené platí za předpokladu, že soukromoprávní vztah mezi zahraničním zaměstnavatelem a dočasně přidělovaným zaměstnancem se bude řídit právem jiného státu, tedy zpravidla právem státu, kde je závislá práce obvykle vykonávána, a toto právo umožňuje méně přísné podmínky dočasného přidělení než právo české.

Tedy shora naznačený výklad o úplatnosti jako pojmovém znaku pronájmu pracovní síly neodpovídá teleologickému výkladu příslušných ustanovení zákona o zaměstnanosti a nelze automaticky bez přihlédnutí ke smyslu a účelu zákona o zaměstnanosti aplikovat jiné výklady založené na analogii iuris.

Ostatně názor autorů stran skutečnosti, že úplata není pojmovým znakem pronájmu pracovní síly pro účely zákona o zaměstnanosti, de facto podpořil ještě před ukotvením definice zastřeného zprostředkování zaměstnání také Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 30. 6. 2015, č.j.: 2 Ads 173/2014, když konstatoval, že v jím posuzovaném případě se jednalo o pronájem pracovní síly, tedy slovy zákona o zaměstnanosti o zprostředkování práce agenturou práce. Nejvyšší správní soud se rovněž věnoval rozdílu mezi pronájmem pracovní síly a poskytnutím služby: „Základním rozlišovacím znakem mezi pronájmem pracovní síly a poskytnutím služby je komplexnost zajišťovaných činností. V případě poskytování služby se jedná o činnost prováděnou poskytovatelem pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Oproti tomu v případě pronájmu pracovní síly nemá pronajímatel pracovní síly (agentura práce) odpovědnost za výsledek práce a své pronajaté zaměstnance při výkonu práce neřídí.“

Zastřené právní jednání

Podstatná pro posouzení zastřeného zprostředkování zaměstnání je tak příslušná činnost bez ohledu na skutečnost, jak je formálně označena. Při kvalifikaci příslušného jednání je tedy nutné vycházet z § 555 občanského zákoníku, podle něhož se právní jednání posuzuje podle svého obsahu, a pokud má být určitým právním jednáním zastřeno jiné právní jednání, posoudí se podle jeho pravé povahy. Odtud zřejmě pramení i název institutu zastřeného zprostředkování zaměstnání jako formálního jednání, jímž má být zastřeno jiné právní jednání. Uvedenou činností je pronájem pracovní síly jiné osobě za předpokladu, že nejsou dodrženy podmínky pro zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti.

Konkrétní skutečnosti, jejichž nedodržení vede k subsumování předmětného právního jednání jako zastřeného zprostředkování zaměstnání, nejsou zákonem o zaměstnanosti blíže explicitně uvedeny. Typicky se bude jednat o situace, kdy nebyla uzavřena mezi smluvními subjekty dohoda o dočasném přidělení podle § 308 zákoníku práce (ale byla nahrazena jiným právním jednáním, jako např. smlouvou o dílo nebo jinými nepojmenovanými smlouvami). Situací, při kterých může docházet k zastřenému zprostředkování, může být zřejmě více, přičemž musí být veškeré aspekty posuzovány ad hoc s ohledem na konkrétní okolnosti individuálně posuzovaného případu.

Důvody vedoucí k zastřenému zprostředkování zaměstnání jsou rozmanité, a to vedle samotné skutečnosti, že tím nejsou dodrženy podmínky stanovené právními předpisy (kauce, zajištění srovnatelných podmínek, administrativa atd.). Příjemce pracovní síly může být motivován tím, že cena za objednávku je zpravidla nižší, než jakou může legálně nabídnout agentura práce na základě uzavřené dohody o dočasném přidělení. Tyto praktiky jsou samozřejmě nežádoucí, neboť tato nižší cena „dodávky pracovní síly“ deformuje fungování trhu zprostředkování zaměstnání a narušuje tržní vztahy a vede k nerovnému konkurenčnímu prostředí.

Zastřené zprostředkování zaměstnání jako přestupek

Z odůvodnění příslušného poslaneckého pozměňovacího návrhu vyplývá, že zastřené zprostředkování zaměstnání je jedním z nejzávažnějších protiprávních jednání právnických nebo fyzických osob, jehož prostřednictvím dochází k porušování základních pravidel agenturního zaměstnávání a také k obcházení odvodových povinností zaměstnavatele v oblasti zdravotního a sociálního pojištění a záloh na daň z příjmů.

Závažnost a společenská nebezpečnost takového jednání je promítnuta rovněž do výše sankce, kterou zákon o zaměstnanosti stanovuje. Fyzické osobě, která se dopustí přestupku dle § 139 odst. 1 písm. i) zákona o zaměstnanosti, tj. tím že zastřeně zprostředkovává zaměstnání, lze uložit pokutu do výše 5 000 000 Kč. V případě právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby, která se dopustí přestupku dle § 140 odst. 1 písm. g) zákona o zaměstnanosti, jenž je vymezen obdobně jako v případě fyzické osoby, lze uložit pokutu až do výše 10 000 000 Kč, přičemž nejnižší výše pokuty činí 50 000 Kč.

Zastřené zprostředkování zaměstnání je tak spolu s umožněním výkonu nelegální práce [ve všech formách, které jsou ukotveny v § 5 písm. e) zákona o zaměstnanosti] postihováno nejvyšší sankcí, kterou zákon o zaměstnanosti stanoví. Ostatně i v porovnání se zákonem o inspekci práce je zjevné, že výše pokuty je (s jednou výjimkou v podobě přestupku neuzavření písemné pracovní smlouvy, dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti) nejvyšší.

Zmíněná závažnost zastřeného zprostředkování zaměstnání je patrná i v porovnání s výší pokut, které lze uložit za přestupky na úseku agenturního zaměstnávání ukotvených v § 20a a § 33a zákona o inspekci práce, tj. například za přestupek nesplnění některé z povinností dle § 309 zákoníku práce. Za zmíněné přestupky lze totiž uložit pokutu maximálně do výše 1 000 000 Kč.

Jakkoli výše pokuty, kterou lze za přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání uložit, by měla mít odrazující charakter, z kontrolní činnosti orgánů inspekce práce spíše vyplývá, že odhalené případy zastřeného zprostředkování zaměstnání nejsou v počtu jednotek případů. V roce 2018 orgány inspekce práce provedly 268 kontrol přímo zaměřených na oblast zastřeného zprostředkování zaměstnání, přičemž u dalších 126 subjektů bylo zastřené zprostředkování zaměstnání zjištěno v rámci kontroly zaměřené na jinou kontrolní oblast.³⁾ Za přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání bylo v roce 2018 uloženo celkem 29 pokut v celkové výši 7 123 000 Kč.⁴⁾ Při kontrole dodržování pracovněprávních předpisů je jistě nutné posoudit každý jednotlivý případ dle konkrétních okolností.

Pro úplnost je nutné zmínit, že zastřené zprostředkování zaměstnání se nevztahuje na případy, kdy subjekt vystupuje jako agentura práce, ale nedisponuje příslušným povolením ke zprostředkování zaměstnání podle zákona o zaměstnanosti [zřejmě by se jednalo o zprostředkování zaměstnání bez povolení dle § 139 odst. 1 b), resp. § 140 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti]. Rovněž je nutné mít na paměti, že zastřeného zprostředkování zaměstnání se může dopustit i agentura práce, které bylo vydáno příslušné povolení ke zprostředkování zaměstnání, pokud dočasné přidělení svých zaměstnanců zakrývá obchodním vztahem namísto uzavření dohody o dočasném přidělení zaměstnance k uživateli dle podmínek zákoníku práce.

Potenciální vývoj právní úpravy

Jak bylo uvedeno, zastřené zprostředkování zaměstnání se v praxi nejčastěji vyskytuje v podobě zastírání zaměstnání fyzických osob za účelem výkonu jejich práce pro uživatele dle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti uzavřeným obchodním vztahem (viz poznámka níže). Současná právní úprava však pouze počítá s uložením pokuty subjektu, který pronajímá pracovní sílu, přičemž příjemce takové pracovní síly se přestupku zastřeného zprostředkování zaměstnání nedopouští a nelze jej za tento přestupek postihnout.

Pokud však jednou z příčin zastřeného zprostředkování zaměstnání byla například snaha obejít (nedodržet) srovnatelné mzdové a pracovní podmínky dočasně přidělovaných zaměstnanců dle § 309 odst. 5 zákoníku práce, pak dle názoru autorů mohou nastat situace, kdy orgány inspekce práce na základě kontrolního zjištění uloží pokutu příjemci zastřeného zprostředkování zaměstnání podle § 20a odst. 1 písm. c), resp. § 33a odst. 1 písm. c) zákona o inspekci práce jako uživateli [ve smyslu legislativní zkratky dle § 14 odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti], tedy jako právnické nebo fyzické osobě, která práci přiděluje a dohlíží na její provedení, přičemž podle § 309 odst. 5 zákoníku práce je to také uživatel, kdo je povinen zabezpečit, aby pracovní a mzdové podmínky dočasně přiděleného zaměstnance nebyly horší, než jsou nebo by byly podmínky srovnatelného zaměstnance. Uvedená výše pokuty bude zřejmě násobně nižší, než by tomu bylo v případě spáchání přestupku spočívajícího v zastřeném zprostředkování zaměstnání.

Zastřeného zprostředkování zaměstnání se neúčastní toliko jen subjekt, který zastřeně zprostředkovává, ale i subjekt využívající zastřeně zprostředkované zaměstnance. Tento subjekt má bezesporu prospěch z této činnosti a mnohdy bývá iniciátorem porušování právních předpisů s tím, že případnou odpovědnost ponese agentura práce, případně jiný subjekt, který mu pracovní sílu pronajímá. Rovněž se jedná o stranu obchodněprávního vztahu, do kterého vstoupil dobrovolně a mnohdy s ekonomickou výhodou, kdy může tzv. určovat pravidla hry. Navzdory uvedenému jej však v současnosti nelze postihnout pokutou za přestupek zastřeného zprostředkování zaměstnání.

Důležitý počin v tomto směru v současné době představuje připravovaná novela zákona o zaměstnanosti, která je součástí připravované novely zákona o azylu, jež má za cíl uvedený stav napravit. Nově by se osoby mohly dopustit přestupku i tím, že výkon zastřeného zprostředkování umožní, za což by příslušela pokuta ve stejné výši, tedy až do výše 10 000 000 Kč nejméně 50 000 Kč. Uvedená novela by tak mohla výrazně přispět ke zvýšení odpovědnosti uživatelských subjektů a vyšší kultivovanosti pracovněprávních vztahů.