Úpadek, bankrot, je jistě zcela přirozenou součástí podnikání. Je navíc prvkem často očistným, neboť trh je tak zákonnou formou zbaven invalidního subjektu.
V nedávných měsících jsem měl možnost nahlédnout až tzv. do kuchyně několika personálních agentur, a to takových, které pouze zprostředkovávaly pracovní sílu uživateli a relativně záhy dospěly do onoho „očistce“. Jedna z personálních agentur, říkejme ji Nemesis, začala podnikat cca před pěti lety, a to s velkým elánem. Dokonce i řádně a včas uzavřela příslušnou pojistnou smlouvu, buď fikaně, či z nevědomosti na pouhých asi 10 úvodních zaměstnanců.
Dle § 58a zákona č. 435/2004 Sb.:
(1) Agentura práce, které bylo uděleno povolení ke zprostředkování zaměstnání podle § 14 odst. 1 písm. b), je povinna sjednat pojištění záruky pro případ svého úpadku (dále jen „pojištění“), na základě něhož vzniká dočasně přidělenému zaměstnanci právo na plnění v případě, kdy mu agentura práce z důvodu svého úpadku nevyplatila mzdu.
(2) Agentura práce podle odstavce 1 je povinna sjednat pojištění ve výši zajišťující výplatu mzdy nejméně do výše trojnásobku průměrného měsíčního čistého výdělku všech svých zaměstnanců, které dočasně přiděluje nebo které bude dočasně přidělovat k výkonu práce u uživatele. Sjednání pojištění je agentura práce povinna doložit generálnímu ředitelství Úřadu práce do 2 měsíců ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o povolení ke zprostředkování zaměstnání.
(3) Pojištění lze sjednat pouze u pojišťovny, která je podle zákona o pojišťovnictví oprávněna provozovat pojištění záruky.
(4) Povinné pojištění záruky se řídí zákonem o pojistné smlouvě, pokud tento zákon nestanoví jinak.
(5) Úpadek agentury práce musí být osvědčen nebo zjištěn dokazováním podle insolvenčního zákona.
(6) Agentura práce je povinna před uzavřením pojistné smlouvy a kdykoli v průběhu trvání pojištění umožnit pojišťovně na její žádost přístup ke všem dokladům, které souvisejí s pojištěním podle odstavce 1, a podat k nim vysvětlení.
(7) Nároky dočasně přiděleného zaměstnance, které mu vznikly vůči agentuře práce podle odstavce 1 nebo 2, přecházejí na pojišťovnu, a to až do výše trojnásobku průměrného měsíčního čistého výdělku.
(8) Agentura práce je povinna neprodleně informovat generální ředitelství Úřadu práce o poskytnutém pojistném plnění a o zániku pojištění.“
Podotýkám, že následně agentura Nemesis strmě rostla, s údivem jsem sledoval barevné grafy na firemní nástěnce, strop byl asi 200 zaměstnanců. Tento rozdíl v počtu zaměstnanců již „dobrodiní“ pojistné smlouvy nepodléhal, stát ani pojišťovnu to nijak nezajímalo. Bolavé místo agenturního zaměstnávání, domnívám se, že přetrvávající i po loňské zásadní novele zákona o zaměstnanosti.
Bývalí zaměstnanci agentury Nemesis nyní zažívají brutální ping pong mezi insolvenčním správcem, pojišťovnou a pobočkou úřadu práce, v pozici onoho pověstného horkého bramboru, a to v situaci, kdy se často jedná o cizince. Jednomu z nich, zahraničnímu pracovníkovi z Rumunska, jsem osobně pomáhal. Zažili jsme spolu neskutečné peripetie - jednatele úpadce jeho problémy již celkem logicky nezajímaly. Insolvenční správce si jede svůj business, má továrnu na bankroty, „nějaký Rumun“ je mimo jeho rozlišovací schopnosti. Bývalý pracovník agentury navíc nemá od bývalého zaměstnavatele ani potvrzení o zaměstnání, ani potvrzení o průměrném výdělku pro účely nárokování odstupného v rámci insolvenčního řízení a u pojišťovny. Jak se má těchto dokumentů domoci? Žalobou s poukazem na zákonné lhůty v zákoníku práce asi těžko.
Nakonec se mu přece jen ještě včas, před uplynutím zákonných propadných lhůt, podařilo listinné důkazy stran zaměstnání a průměrného výdělku obstarat a ihned následně jsme započali s uplatňováním jeho mzdových pohledávek. Vyvstala první, ovšem radikální otázka - u koho nárokovat. Nabízejí se totiž tři povinné subjekty - dlužník, resp. insolvenční správce, pojišťovna a úřad práce. V jakém pořadí postupovat? Z opatrnosti - jsem konzervativní právník - jsem doporučil uplatnit mzdové nároky u všech tří subjektů, byť jsme si byli dobře vědomi, že pojistný limit zdaleka nepokryje klienta a 100 jeho kolegů, byť jsme si byli vědomi, že úřad práce uspokojuje toliko nároky za omezené období a toliko takové, které nemůže uspokojit pojišťovna, a konečně při vědomí, že přihlášku pohledávky do insolvenčního řízení uplatníme jaksi podmíněně, nepřesně právně řečeno. Přihláška pohledávky se v budoucnu ovšem dá vzít zpět, byť částečně.
Došlo ještě k pěknému faux pas na jednom nejmenovaném úřadu práce. Paní „specialistka“, patrně zvyklá na nápory bědujících exzaměstnanců z řad klasických úpadců, velice promptně uspokojila v plné zákonné výši nároky několika zaměstnanců Nemesis, údajně z řad administrativních, tedy lépe informovaných, zaměstnanců. Teprve následně jí došlo, že úřad práce má v případě personální agentury typu Nemesis plnit až subsidiárně, podpůrně, pokud nemůže (nechce?) plnit pojišťovna, a další zájemce o plnění od úřadu práce již bez skrupulí vyháněla od okénka. Nezbylo, než příslušnou žádost formálně předat do podatelny, co bude dál, zatím nevíme.
Zpočátku Nemesis dodržovala kogentní ustanovení zákoníku práce o povinných náležitostech Dohody agentury práce s uživatelem o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce, posléze však vlivné osoby zjistily, že zisková marže je jaksi spíše symbolická a že uživatelé na trhu, kde působí extrémní množství personálních agentur, nebudou rozhodně svolní k navýšení smluvní odměny za zapůjčené zaměstnance.
Dle § 308 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce:
(1) Dohoda agentury práce s uživatelem o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce musí obsahovat
- jméno, popřípadě jména, příjmení, popřípadě rodné příjmení, státní občanství, datum a místo narození a bydliště dočasně přiděleného zaměstnance,
- druh práce, kterou bude dočasně přidělený zaměstnanec vykonávat, včetně požadavků na odbornou, popřípadě zdravotní způsobilost nezbytnou pro tento druh práce,
- určení doby, po kterou bude dočasně přidělený zaměstnanec vykonávat práci u uživatele,
- místo výkonu práce,
- den nástupu dočasně přiděleného zaměstnance k výkonu práce u uživatele,
- informace o pracovních a mzdových nebo platových podmínkách zaměstnance uživatele, který vykonává nebo by vykonával stejnou práci jako dočasně přidělený zaměstnanec, s přihlédnutím ke kvalifikaci a délce odborné praxe (dále jen „srovnatelný zaměstnanec“),
- podmínky, za nichž může být dočasné přidělení zaměstnancem nebo uživatelem ukončeno před uplynutím doby, na kterou bylo sjednáno; není však možné sjednat podmínky pro ukončení doby dočasného přidělení před uplynutím doby, na kterou bylo sjednáno pouze ve prospěch uživatele,
- číslo a datum vydání rozhodnutí, kterým bylo agentuře práce vydáno povolení ke zprostředkování zaměstnání.
(2) Dohoda agentury práce s uživatelem o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce musí být uzavřena písemně.“
S vynalézavostí českému podnikatelskému prostředí tak vlastní, obešla agentura pojmy jako srovnatelný pracovník a srovnatelná mzda za pomoci následujících „manažerských opatření“:
- Nemesis vyplácela svým zaměstnancům, které dočasně přidělovala k výkonu práce k uživatelům, toliko minimální mzdu, rozuměj zaručenou mzdu v prvním stupni dle příslušné, podnikatelům obecně nepříjemné a neznámé, tabulky.
- Ani zneužívaní pracovníci z třetích zemí by ovšem za tak mrzký peníz neriskovali svoje zdraví a životy na akcích v ČR. Proto Nemesis vytvořila širokou škálu benefitů, posměšně bych ho nazval „cafeteria systém“, zaměstnanci tak dostávali více druhů benefitů než luxusně motivovaní zaměstnanci Škody Auto. Mimo jiného měli právo na mycí a čisticí prostředky, které si mohli sami obstarat v příslušné smluvní prodejně za šeky - poukázky. Chtěl bych vidět kamrlík na ubytovně, přecpaný WC papírem, šampony apod.
- Dále byl aplikován systém tzv. dvojích píchaček, to znamená, že zaměstnanci Nemesis měli nejen standardní pracovní smlouvu na dobu určitou, nýbrž i dohodu o provedení práce, byť zákonem výslovně zakázanou (viz poznámka níže). Jistě tak byly obcházeny i zákonné limity přesčasové práce, 400 hodin měsíčně u jednoho zaměstnance - žádný problém.
- Nemesis se neobtěžovala za své zaměstnance platit zákonné pojistné z titulu odškodnění pracovních úrazů a nemocí z povolání, překvapivě asi ani nikdy nebyla příslušnou pojišťovnou upomenuta.
- Nemesis, tak „hodná k zaměstnancům“, nikomu z nich neprováděla žádné srážky ze mzdy, ignorovala u svých zaměstnanců obvyklé mnohočetné exekuce atd.
Dle § 66 zákona č. 435/2004 Sb.: „Zprostředkováním zaměstnání agenturou práce podle § 14 odst. 1 písm. b) se rozumí uzavření pracovního poměru nebo dohody o pracovní činnosti mezi fyzickou osobou a agenturou práce za účelem výkonu práce u uživatele. Agentura práce může svého zaměstnance dočasně přidělit k výkonu práce pro uživatele jen na základě písemné dohody o dočasném přidělení zaměstnance uzavřené s uživatelem podle zvláštního právního předpisu.“
Soudím, že takto se chovala většina personálních agentur, obdobných Nemesis, a to z prostého důvodu - jinak by nezbankrotovaly až po pěti letech, nýbrž vzápětí, a to za situace, kdy většina manažerů agentur netuší nic o právu, ekonomice a řízení závodu.
Kontroly sice chodí do agentur relativně často, jsou však vysoce formální, často zaměřené jen na velice úzký segment činnosti. Také jsem zaznamenal, že kontrolní orgány mají jakousi interní stupnici sankcí, pokut, nejčastěji jsem zaznamenal pokutu nejvýše okolo 150 000 Kč. Může jít pouze o domněnku, ale nedávno jsem zpracovával rešerši judikatury NSS ČR ve věci pracovních úrazů, zpravidla těžkých, a i tam převažovala sankce v relaci 150 000 Kč. Podotýkám, že většinou zákonná max. sazba u příslušného deliktu činila 10 000 000 Kč, tedy pokuta ve výši 150 000 Kč je směšná, a přesto se kontrolované subjekty i proti takovéto sankci brání do hrdel a statků. Chci tedy říci, že pokutu ve výši 150 000 Kč ve frekvenci jednou za tři roky si bez potíží zakalkuluji do svých cen a v krajním případě „osolím“ zaměstnance na pohyblivé složce mzdy.
Nebohá Nemesis vydržela na trhu necelých pět let, sama nakonec shledala, že je „pleite“ a vydala se na cestu, ze které není návratu. Nelitujme ji - její vedení již jistě úspěšně podniká, a to patrně v oblasti, která mu je nejbližší.