Výkladová stanoviska AKV, 19a. část

1. NENÁROKOVÝ MZDOVÝ BONUS A ROVNÉ ZACHÁZENÍ

• Zaměstnavatel umožnil zaměstnancům prostřednictvím svého vnitřního předpisu dosáhnout na nenárokovou složku mzdy (bonus) do určité výše, a to v závislosti na jimi odpracované době v daném kalendářním roce, splnění předem stanovených cílů a konečně rozhodnutí zaměstnavatele.
• Pokud zaměstnavatel přizná zmíněný bonus jen některým zaměstnancům, ačkoliv stanovené podmínky splnili i ostatní, jak se mohou zaměstnanci, kteří neobdrželi bonus, bránit? Mohou zaměstnavatele žalovat na zaplacení bonusu, nebo se budou muset domáhat kompenzace z titulu náhrady škody nebo přiměřeného zadostiučinění pro nerovné zacházení? Může být porušena povinnost rovného zacházení v odměňování bez ohledu na diskriminační důvod?

Stanovisko

• Jak vyplývá z ustanovení § 16 odst. 1 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZP“), je zaměstnavatel povinen zajišťovat rovné zacházení se všemi zaměstnanci mj. co do jejich odměňování za práci a poskytování jiných peněžitých plnění. Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí ze dne 26. 5. 2016, sp. zn. 21 Cdo 2863/2015, dospěl k závěru, že porušením zásady rovného zacházení při odměňování za práci „je též jednání zaměstnavatele spočívající v tom, že zaměstnanci nevyplatí pro nesplnění některé z podmínek stanovených vnitřním předpisem pobídkovou složku mzdy, kterou naopak vyplatil ostatním svým zaměstnancům odměňovaným za práci stejným způsobem, přestože ani tito zaměstnanci nesplnili stejnou podmínku stanovenou pro její vyplacení“. Stejný závěr lze dle názoru Kolegia dovodit i pro opačnou situaci, tedy že zaměstnanci nebude bonus přiznán, ačkoliv jiným zaměstnancům za splnění stejných podmínek ano.
• Důvodem rozdílného a protiprávního jednání zaměstnavatele přitom nemusí být nutně důvod diskriminační, uvedený v zákoně č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon), ve znění pozdějších předpisů. ZP pojímá rovnost odlišně od antidiskriminačního zákona (ten ztotožňuje právo na rovné zacházení s právem nebýt diskriminován). Podle již zmíněného ustanovení § 16 odst. 1 ZP se rovné zacházení, které musí zaměstnavatel zajišťovat se všemi zaměstnanci, týká mimo jiné jejich pracovních podmínek a odměňování za práci.
• Způsob obrany zaměstnance bude záviset na tom, jak jsou nastaveny podmínky pro vznik jeho nároku na bonus coby nenárokovou složku mzdy. Pokud zaměstnavatelem nastavené podmínky splnil, může zaměstnanec žalovat na zaplacení této složky mzdy. Kdyby šlo však o situaci, že nárok zaměstnance na bonus vzniká až na základě rozhodnutí zaměstnavatele, který žádné takové nevydal, nezbývá zaměstnanci než se po zaměstnavateli domáhat náhrady škody ve smyslu ustanovení § 265 odst. 2 ZP.

2. VÝMĚRA DOVOLENÉ A ROVNÉ ZACHÁZENÍ

• Kolegiu byl popsán následující případ: Zaměstnavatel se potýká s nedostatkem provozních zaměstnanců, z tohoto důvodu je nucen vyžadovat po nich práci přesčas na horní hranici limitů připuštěných ZP a nedaří se mu určit těmto zaměstnancům celou výměru dovolené v délce 5 týdnů tak, aby ji vyčerpali v daném kalendářním roce. Zaměstnanci sami žádají po zaměstnavateli, aby jim týden dovolené, který jim přiznal nad minimální zákonnou výměru dle ustanovení § 213 odst. 1 ZP, proplatil náhradou mzdy ve výši průměrného výdělku, aniž by ji čerpali.
• V rámci kolektivního vyjednávání byl diskutován návrh, aby provozní zaměstnanci měli oproti jiným zaměstnancům pouze 4 týdny dovolené a týden dovolené, o který by „přišli“, by jim zaměstnavatel kompenzoval zvýšením mzdy nebo poskytnutím odměny či jiného benefitu. Byla by realizace tohoto návrhu v souladu s pracovněprávními předpisy?

Stanovisko

• Dle Kolegia by si měl zaměstnavatel v tzv. podnikatelské sféře v souvislosti se zvýšením zákonné výměry dovolené vždy dobře uvědomit, zdali je schopen splnit svoji povinnost dle ustanovení § 218 odst. 1 ZP, totiž povinnost určit zaměstnanci dovolenou (v celé její výměře) tak, aby ji zaměstnanec vyčerpal v kalendářním roce, ve kterém mu právo na dovolenou vzniklo, ledaže v tom zaměstnavateli brání překážky v práci na straně zaměstnance nebo naléhavé provozní důvody. Kdyby měl s plněním této povinnosti zaměstnavatel problémy a docházelo by k převádění nevyčerpané dovolené do dalšího kalendářního roku (její kumulaci), je vhodnější uvažovat spíše o jiné formě benefitu namísto prodloužení dovolené nad 4 týdny.
• Řešení spočívající v tom, že zaměstnavatel přizná zvýšenou výměru dovolené jen těm zaměstnancům, u kterých není ohroženo z provozních důvodů její vyčerpání v daném kalendářním roce, by mohlo být oprávněně vnímáno jako nerovné zacházení. Navíc postrádá logiku, protože právě tito zaměstnanci jsou zpravidla těmi, kterým by zaměstnavatel mohl s ohledem na účel dovolené přiznat její zvýšenou výměru.
• Ani kompenzaci „odepřeného“ práva na delší výměru dovolené navýšením mzdy není možné považovat za souladnou se zákonem. Je zřejmé, že by mzdu navyšoval zaměstnavatel zaměstnancům nikoliv ve vztahu k výkonu práce, a že je ve své podstatě veden úmyslem proplatit zaměstnancům tuto dovolenou jako nevyčerpanou.
• Nelze ovšem vyloučit, že by zaměstnavatel mohl namísto prodloužení dovolené určité skupině zaměstnanců poskytnout jinou, finančně srovnatelnou zaměstnaneckou výhodu, například zaplacení pobytu v lázních v době dovolené, rekreačního pobytu nebo tábora pro děti. Rovné zacházení totiž nevylučuje diferenciaci pracovních a sociálních podmínek, pokud je spravedlivá a odůvodněná. Na obdobném principu je založen systém „kafeteria“.

3. PÍSEMNÁ FORMA PRACOVNÍ SMLOUVY A FAKTICKÝ PRACOVNÍ POMĚR

• V soudní judikatuře se lze setkat s pojmem „faktický pracovní poměr“. Ten je definován jako právní vztah, který vzniká tím, že fyzická osoba koná pro zaměstnavatele (s jeho vědomím a podle jeho pokynů) závislou práci, ačkoliv mezi nimi nebyla sjednána platná pracovní smlouva (viz např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 19. 8. 2014, sp. zn. 21 Cdo 3042/2013).
• Podle právní úpravy účinné do 31. 12. 2011 nebylo možné důvod ke vzniku faktického pracovního poměru spatřovat v tom, že mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem nebyla uzavřena pracovní smlouva v předepsané písemné formě, ale stalo se tak jen ústně či konkludentně. S nabytím účinnosti novely ZP, provedené zákonem č. 365/2011 Sb., a následně pak zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“), platí dle ustanovení § 582 odst. 1 tohoto právního předpisu, že není-li právní jednání učiněno ve formě ujednané stranami nebo stanovené zákonem, je neplatné, ledaže strany vadu dodatečně zhojí (v době od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2013 to stanovilo o právním úkonu obdobně ustanovení § 20 odst. 1 ZP, pokud smluvní strany dodatečně vadu odstraní).
• Lze dosavadní judikatorní závěry použít i za stávající právní úpravy, nebo vede nedodržení písemné formy pracovní smlouvy automaticky ke vzniku faktického pracovního poměru?

Stanovisko

• Kolegium je přesvědčeno o tom, že nedodržení písemné formy pracovní smlouvy nemůže ani v současné době vést ke vzniku faktického pracovního poměru, a to hned z několika důvodů:
  1. Dle ustanovení § 574 OZ je na právní jednání třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné. Zmíněný právní předpis přitom stanoví, že vadu formy lze dodatečně zhojit. Těžko si lze představit, že by byl ústní pracovní smlouvou založen toliko faktický pracovní poměr, který se po vyhotovení této smlouvy dodatečně v písemné podobě změní v pracovní poměr plnohodnotný.
  2. ZP obsahuje ve svém ustanovení § 20 speciální pravidlo, že nebylo-li právní jednání učiněno ve formě, kterou vyžaduje tento zákon, a bylo-li již započato s plněním, není možné se neplatnosti tohoto jednání dovolat u těch jednání, jimiž vzniká nebo se mění základní pracovněprávní vztah. Z tohoto ustanovení lze jednoznačně dovodit, že právní úprava s ohledem na ochranu práv smluvních stran pracovního poměru, zejména pak zaměstnanců, vylučuje následek v podobě neplatnosti pracovní smlouvy jen proto, že nebyla uzavřena písemně, jestliže byl výkon práce zahájen.
• Nutno uzavřít, že pokud nebude pracovní smlouva sjednána smluvními stranami v písemné formě, nemůže to znamenat její neplatnost a vznik faktického pracovního poměru, ale jen riziko uložení pokuty až do výše 10 000 000 Kč za správní delikt dle ustanovení § 25 odst. 1 písm. b) zákona č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZIP“).

4. DRUH PRÁCE A PRACOVNÍ NÁPLŇ

• Jednou z povinných náležitostí pracovní smlouvy je dle ustanovení § 34 odst. 1 písm. a) ZP druh práce, který má zaměstnanec pro zaměstnavatele vykonávat. Kolegium se zabývalo tím, jaký je vztah druhu práce a dokumentu, který mnozí zaměstnavatelé v této souvislosti zpracovávají, tzv. pracovní náplně (popisu pracovní činnosti), a jaká rizika může přinést formulace v pracovní smlouvě, že pracovní náplň je její nedílnou součástí.

Stanovisko

• Mezi druhem práce a pracovní náplní je třeba zásadně rozlišovat. Druh práce lze v obecné rovině definovat jako vymezení toho, v jaké míře může zaměstnavatel disponovat pracovní silou zaměstnance a jaké činnosti po něm může v rámci pracovního poměru požadovat. Pracovní náplň druh práce rozvíjí a zpravidla obsahuje konkrétní výčet činností, které má zaměstnanec pro zaměstnavatele v rámci sjednaného druhu práce vykonávat. Jak judikoval Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 11. 12. 2007, sp. zn. 21 Cdo 2858/2007, pracovní náplň „je jednostranným příkazem zaměstnavatele, kterým se zaměstnanci blíže vymezují úkoly v rámci sjednané práce v pracovní smlouvě“. To odpovídá povinnosti zaměstnavatele dle ustanovení § 37 odst. 1 písm. b) ZP písemně informovat zaměstnance nejpozději do 1 měsíce od vzniku pracovního poměru mj. o právech a povinnostech a učinit součástí této informace mj. bližší označení druhu práce (pakliže by činnosti z něho vyplývající nebylo možné uspokojivě dovodit ze samotného vymezení v pracovní smlouvě, zejména při širším vymezení druhu práce, zahrnujícím více možných pracovních pozic).
• Z výše uvedeného je patrné, že pracovní náplň nemá na rozdíl od druhu práce smluvní povahu, zaměstnavatel ji může v průběhu trvání pracovního poměru měnit (samozřejmě vždy v rámci sjednaného druhu práce), zaměstnanec bere pracovní náplň toliko na vědomí, a pokud ji podepisuje, jeho podpis lze chápat pouze ve smyslu potvrzení o převzetí tohoto dokumentu. Už z tohoto důvodu je nesprávné, aby byla pracovní náplň označována v pracovní smlouvě jako její „nedílná součást“. Pokud se tak stane, riskuje zaměstnavatel podle okolností (na základě výkladu projevu vůle a významu, který zaměstnavatel a zaměstnanec této formulaci přikládali), že pracovní náplň bude vnímána jako bližší smluvní určení druhu práce a že jakákoliv její změna bude podrobena souhlasu zaměstnance.

5. DÉLKA ZKUŠEBNÍ DOBY A PRACOVNÍ POMĚR NA DOBU URČITOU

• Ve svém ustanovení § 35 odst. 1 omezuje ZP sjednání zkušební doby její maximální délkou, a to podle toho, zdali jde o řadového zaměstnance (3 měsíce po sobě jdoucí ode dne vzniku pracovního poměru), nebo zaměstnance vedoucího (až 6 měsíců po sobě jdoucích ode dne vzniku pracovního poměru). Přitom dle pátého odstavce téhož ustanovení ZP platí, že byl-li se zaměstnancem uzavřen pracovní poměr na dobu určitou, nesmí být sjednána zkušební doba delší, než je polovina sjednané doby trvání pracovního poměru.
• Kolegium řešilo případ, kdy byl s vedoucím zaměstnancem uzavřen pracovní poměr na dobu neurčitou se zkušební dobou v délce 6 měsíců a v průběhu 4. měsíce trvání pracovního poměru byl tento dohodou smluvních stran změněn na dobu určitou v trvání 9 měsíců. Má taková změna obsahu pracovního poměru za následek neplatnost ujednání o zkušební době v rozsahu překračujícím polovinu nově sjednané doby trvání pracovního poměru?

Stanovisko

• Obecně je třeba vycházet z toho, že platnost právního jednání se posuzuje k okamžiku, kdy bylo učiněno. Pokud byla proto zkušební doba v délce 6 měsíců sjednána s vedoucím zaměstnancem a ve vztahu k pracovnímu poměru bez jakéhokoliv časového omezení (pracovnímu poměru na dobu neurčitou), považuje se takové ujednání za platné v celém rozsahu.
• Podle názoru Kolegia nelze ale přehlédnout, že zákonné omezení co do maximální možné délky zkušební doby v pracovním poměru na dobu určitou sleduje ten účel, aby zkušební doba netvořila převážnou část doby trvání pracovního poměru, a odpovídá základní zásadě zvláštní zákonné ochrany postavení zaměstnance dle ustanovení § 1a odst. 1 písm. a) ZP. V tomto ohledu by proto mohlo být zrušení pracovního poměru v té části zkušební doby, která přesahuje polovinu nově sjednané doby trvání pracovního poměru na dobu určitou, posouzeno podle okolností jako neplatné právní jednání. Bylo by proto vhodnější při změně pracovní smlouvy též přiměřeně zkrátit zkušební dobu.

6. ZAHRANIČNÍ PRACOVNÍ CESTA A CESTOVNÍ PAS

• Zaměstnavatel se ve smyslu ustanovení § 42 odst. 1 ZP dohodl se zaměstnancem na tom, že ho bude moci vysílat na pracovní cesty, včetně pracovních cest zahraničních. Po čase hodlá na základě této dohody vyslat zaměstnance na pracovní cestu do země, v níž je potřeba prokazovat se cestovním pasem. Ten ale zaměstnanec nemá. Musí si ho za tímto účelem vyřídit? Může po zaměstnavateli požadovat úhradu nákladů (poplatků) spojených s vyřízením cestovního pasu?

Stanovisko

• Kolegium má za to, že je povinností zaměstnavatele vyřídit a zaplatit zaměstnanci při zahraniční pracovní cestě pouze náklady na vízum, pokud ho hostitelská země vyžaduje jako podmínku pro pobyt na jejím území. Tento náklad totiž nepochybně přímo souvisí s výkonem závislé práce a má vztah ke konkrétní pracovní cestě.
• Jestliže se zaměstnavatel dohodl se zaměstnancem, že ho bude moci vysílat též na zahraniční pracovní cesty, a pro účely některé z takových cest vznikne potřeba, aby se zaměstnanec v cílové zemi prokázal cestovním pasem (tedy se identifikoval předepsaným cestovním dokladem), pak je na zaměstnanci, aby splnil požadavek na předložení cestovního pasu a zajistil si jeho vyřízení. Náklady (poplatky) spojené s tímto vyřízením není zaměstnavatel povinen hradit. Cestovní pas totiž může zaměstnanec využívat i pro své soukromé cesty.

7. SOUHLAS S VYSÍLÁNÍM NA PRACOVNÍ CESTY JAKO POŽADAVEK PRO ŘÁDNÝ VÝKON PRÁCE ZAMĚSTNANCEM

• Dle ustanovení § 42 ZP může zaměstnavatel vyslat zaměstnance na dobu nezbytné potřeby na pracovní cestu jen na základě dohody s ním. Lze kvalifikovat nesouhlas zaměstnance s vysíláním na pracovní cesty jako nesplňování požadavků pro řádný výkon práce, a tedy jako důvod k výpovědi z pracovního poměru ve smyslu ustanovení § 52 písm. f) ZP, pokud je ve vztahu ke sjednanému druhu práce objektivně dána potřeba konání pracovních cest?

Stanovisko

• Dle ustanovení § 31 ZP je zaměstnavatel před uzavřením pracovní smlouvy povinen seznámit fyzickou osobu s právy a povinnostmi, které by pro ni z pracovní smlouvy, popřípadě ze jmenování na pracovní místo vyplynuly, a s pracovními podmínkami a podmínkami odměňování, za nichž má práci konat, a povinnostmi, které vyplývají ze zvláštních právních předpisů vztahujících se k práci, která má být předmětem pracovního poměru. To platí také o případné potřebě zaměstnavatele vysílat zaměstnance v souvislosti s výkonem sjednané práce na pracovní cesty, včetně třeba cest zahraničních.
• Pokud by zaměstnavatel neuzavřel se zaměstnancem dohodu o možnosti jeho vysílání na pracovní cesty při vzniku pracovního poměru, ale taková potřeba by vyvstala až v jeho průběhu, je dle názoru Kolegia možné odmítavý postoj zaměstnance k uzavření takové dohody (a tedy jeho nesouhlas s vysíláním na pracovní cesty) považovat za nesplňování požadavků pro řádný výkon práce a důvod pro rozvázání pracovního poměru výpovědí dle ustanovení § 52 písm. f) ZP. To platí ale jen za předpokladu, že uzavření takové dohody vyžaduje zaměstnavatel po zaměstnanci nikoliv jen formálně, nýbrž s odkazem na konkrétní potřebu konání pracovních cest.
• Dohoda přitom nemusí být písemná a ani dlouhodobá, ale též uzavřená ad hoc, tedy pro každou jednotlivou pracovní cestu, a to i konkludentně. Sotva by zaměstnavatel s výpovědí ve sporu uspěl, jestliže zaměstnanec odmítá podepsat písemnou dohodu, ale pracovní cesty zásadně neodmítá. S ohledem na zásadu dobrých mravů je ale též třeba zvážit důvody, které zaměstnanec pro odmítnutí vykonání pracovní cesty uvádí (např. nemoc dítěte).

8. PŘEVEDENÍ ZAMĚSTNANCE NA JINOU PRÁCI Z NESPRÁVNÉHO DŮVODU

• V ustanovení § 41 odst. 1, 2 a 4 vyjmenovává ZP případy, kdy je zaměstnavatel povinen, nebo oprávněn převést zaměstnance na jinou práci, a to rovněž na práci jiného druhu, než byl sjednán v pracovní smlouvě, a to i kdyby s tím zaměstnanec nesouhlasil. Dva z důvodů pro (povinné) převedení zaměstnance na jinou práci jsou vázány na jeho nepříznivý zdravotní stav podložený lékařským posudkem vydaným poskytovatelem pracovnělékařských služeb (nebo rozhodnutím příslušného správního orgánu, který lékařský posudek přezkoumává) a spočívající v dlouhodobém pozbytí zdravotní způsobilosti k práci. Rozdíl je toliko v příčině – dle ustanovení § 41 odst. 1 písm. a) ZP jde o tzv. obecné onemocnění bez vazby na plnění pracovních úkolů nebo pracovní prostředí, kdežto dle ustanovení § 41 odst. 1 písm. b) tkví příčina mj. v pracovním úrazu, nemoci z povolání nebo ohrožení touto nemocí.
• Pokud zaměstnavateli vznikne povinnost převést zaměstnance na jinou práci ve smyslu ustanovení § 41 odst. 1 písm. b) ZP, protože disponuje lékařským posudkem s posudkovým závěrem o dlouhodobém pozbytí zdravotní způsobilosti zaměstnance k práci v důsledku pracovního úrazu, ale písemnost o převedení zaměstnance na jinou práci opře o (nesprávný) důvod uvedený v ustanovení § 41 odst. 1 písm. a) ZP, je takové převedení neplatné, zaměstnanec nemá povinnost se mu podřídit a celou situaci je třeba nahlížet jako překážku v práci na straně zaměstnavatele s právem zaměstnance na náhradu mzdy nebo platu ve výši průměrného výdělku?

Stanovisko

• Na lékařský posudek s posudkovým závěrem o dlouhodobém pozbytí zdravotní způsobilosti zaměstnance k práci je zaměstnavatel povinen reagovat tak, že zaměstnance v souladu s ustanovením § 103 odst. 1 písm. a) ZP vyřadí z pracovního procesu. Jedním z možných řešení této situace je pak převedení zaměstnance na jinou práci.
• Sledovaného účelu dosáhne zaměstnavatel převedením zaměstnance na jinou práci bez ohledu na to, který ze zákonných důvodů pro takový postup je ve skutečnosti naplněn. Příčina dlouhodobého pozbytí zdravotní způsobilosti k práci proto nerozhoduje a zaměstnanec je povinen se tomuto převedení podrobit, jde-li o práci vhodnou z hlediska jeho zdravotního stavu, schopností a pokud možno též kvalifikace. Ostatně i jemu samotnému musel být lékařský posudek doručen poskytovatelem pracovnělékařských služeb a je tedy srozuměn s dotčeným posudkovým závěrem a následky z toho vyplývajícími.
• Rozdíl mezi zmíněnými důvody pro převedení zaměstnance na jinou práci je pouze v tom, že pokud by zaměstnanci vznikla ztráta na výdělku, jelikož začal po převedení vykonávat práci hůře honorovanou, vzniká mu v případě pracovního úrazu nebo nemoci z povolání právo na její náhradu za podmínek uvedených v ustanovení § 271b ZP, popřípadě právo na doplatek do průměrného výdělku podle ustanovení § 139 ZP při ohrožení nemocí z povolání. Toto jeho právo nemůže ovlivnit ani „omyl“ zaměstnavatele v důvodu pro převedení na jinou práci, a právní jednání zaměstnavatele nelze jen proto označit za neplatné.