Zadávací řízení na veřejnou zakázku a porušení "pracovní kázně"

Právní věta

Již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče je důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky a představuje závažné porušení povinností vyplývajících z pracovního poměru.

(z rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 22. 6. 2016, sp. zn. 21 Cdo 711/2015)

Předmět sporu

• Platnost výpovědi z pracovního poměru pro závažné porušení povinnosti vyplývající zaměstnanci z právních předpisů vztahujících se k jím vykonávané práci („pracovní kázně“).
• Vyřešení právní otázky, za jakých podmínek lze posuzovat jako porušení povinností dle ustanovení § 303 a § 304 zákoníku práce činnost zaměstnance, která má být vykonávána vedle jeho pracovního vztahu v budoucnu.

Právní úprava

• § 52 písm. g) zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů – výpověď z pracovního poměru mj. pro závažné porušení „pracovní kázně“,
• § 301 písm. d) zákoníku práce – povinnost zaměstnance mj. nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele,
• § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce – povinnost zaměstnanců mj. ve správních úřadech zdržet se jednání, které by mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními, zejména nezneužívat informací nabytých v souvislosti s výkonem zaměstnání ve prospěch vlastní nebo někoho jiného,
• § 303 odst. 4 a 5 zákoníku práce – omezení zaměstnanců mj. ve správních úřadech co do jejich možnosti podnikání a výjimky z něho,
• § 304 zákoníku práce – omezení zaměstnance co do výkonu jeho výdělečné činnosti shodné s předmětem činnosti zaměstnavatele a výjimky z něho,
• zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

Skutkový stav (popis případu)

• Zaměstnanec pracoval u zaměstnavatele v pracovním poměru v sekci informatiky jako správce informačních a komunikačních technologií.
• Zaměstnavatel uveřejnil dne 16. 8. 2012 oznámení o veřejné zakázce o názvu „Dům přírody Moravského krasu – EXPOZICE“; při otevírání nabídek na tuto veřejnou zakázku zaměstnavatel zjistil, že jeho zaměstnanec je uveden v seznamu členů realizačního týmu jednoho z uchazečů o veřejnou zakázku a že dne 25. 9. 2012 s ním uzavřel smlouvu o uzavření budoucí smlouvy o dílo, dle které by pro něho v případě získání veřejné zakázky zajišťoval jako subdodavatel práci spočívající zejména v korekci odborných textů, realizaci 3DMM map a grafické úpravě.
• Na základě tohoto zjištění zaměstnavatel dotčeného uchazeče ze zadávacího řízení vyřadil a zaměstnanci doručil dne 16. 10. 2012 výpověď z pracovního poměru pro závažné porušení „pracovní kázně“, které spojoval s jeho případnou účastí na realizaci veřejné zakázky vyhlášené zaměstnavatelem v realizačním týmu jednoho z uchazečů; zaměstnanec se této výpovědi bránil soudní žalobou.

Argumenty zaměstnavatele (a soudu II. stupně)

• Zaměstnanec se aktivně podílel na přípravě podkladů, které se staly obsahem zadávací dokumentace pro zmíněnou veřejnou zakázku; tímto jednáním neoprávněně hodlal využít a částečně také využil zkušenosti, data a informace získané v rámci výkonu práce u zaměstnavatele, a to v celém průběhu zaměstnání, poškodil pověst a dobré jméno zaměstnavatele, porušil požadavek loajality vůči zaměstnavateli a povinnosti zaměstnance stanovené pracovním řádem a etickým kodexem zaměstnavatele a povinnosti obsažené v ustanovení § 301 písm. d), § 303 odst. 2 písm. d) a § 304 odst. 1 zákoníku práce.
• S ohledem na vyloučení možného střetu veřejného zájmu s osobními zájmy zaměstnanců vydal zaměstnavatel etický kodex, ve kterém přesně popsal, jak v případě možného střetu zájmů postupovat; lze chápat znepokojení státní instituce podléhající veřejné kontrole i vnitřním kontrolním mechanismům, která se až při otevření nabídky podle zákona o veřejných zakázkách dozví, že součástí realizačního týmu uchazeče je její stávající zaměstnanec; jednání zaměstnance nutno považovat za vysoce rizikové pro jakéhokoli zaměstnavatele ve státní správě, a to bez ohledu na to, zda předmět činnosti, který byl zaměstnancem realizačnímu týmu přislíben, se shodoval s jeho činností pro zaměstnavatele, či nikoli; transparentnost veřejných zakázek, rovné zacházení s účastníky a zákaz diskriminace jsou základními principy zákona o veřejných zakázkách, a pro ostatní uchazeče i veřejnost je již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky.
• Tím, že se zaměstnanec podílel na přípravě zadávací dokumentace a chystal se své znalosti o veřejné zakázce, nabyté právě při přípravě zadávací dokumentace, využít ve svůj osobní prospěch, závažně porušil etický kodex a zaměstnavatel měl důvodné obavy o prozrazení informací týkajících se veřejné zakázky jednomu z uchazečů.
• Závažnost jednání zaměstnance je umocněna ještě tím, že byl na počátku ideje realizace „Domů přírody“, podílel se na jejich technické specifikaci, vyjadřoval se i k technické stránce a přímo k „Domu přírody Moravský Kras“ činil tytéž úkony v rámci předchozího zrušeného zadávacího řízení v roce 2010.
• Zaměstnavatel musel pro dodržení transparentnosti zadávacího řízení přistoupit buď k vyloučení uchazeče, v jehož realizačním týmu se jeho zaměstnanec nacházel, anebo v rozporu se zásadou transparentnosti nečinit ničeho s vědomím, že ostatní uchazeči mohou vznést k transparentnosti dotčeného řízení z tohoto důvodu námitky; rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které ve vztahu mezi zaměstnavatelem a soutěžitelem rozhodlo, že soutěžitel byl vyloučen neoprávněně, není pro posouzení míry intenzity porušení povinnosti zaměstnance pro soud závazné, neboť tento orgán nehodnotil porušení pracovněprávních povinností zaměstnance.
• Zaměstnanec porušil jednak ustanovení § 301 písm. d) zákoníku práce, neboť jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, a jednak ustanovení § 303 odst. 2 písm. d) téhož právního předpisu upravující zvýšenou povinnost zaměstnance správního úřadu zdržet se jednání, které mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními.
• Zaměstnavatel byl v době dání výpovědi organizační složkou státu zřízenou Ministerstvem životního prostředí a prostřednictvím svých regionálních pracovišť vykonával státní správu jako orgán ochrany přírody; vykonával tak zprostředkovaně státní správu a byl správním úřadem; činnost žalobce v rámci veřejné zakázky nelze považovat za činnost vědeckou či uměleckou ve smyslu ustanovení § 304 odst. 3 zákoníku práce.

Argumenty zaměstnance (a soudu I. stupně)

• Není pravdou, že by jakkoli porušil své povinnosti včetně povinností z etického kodexu zaměstnavatele a že by vyvíjel jakoukoliv činnost, kterou by využil, či přímo zneužil zkušenosti, data a informace získané v rámci jeho pracovního poměru; nefiguroval ani v realizačním týmu při zpracování zakázky nazvané „Dům přírody Moravského Krasu – EXPOZICE“; byl totiž kontaktován dotčeným uchazečem jako odborník na danou problematiku, nikoli jako zaměstnanec žalovaného zaměstnavatele; nebylo tedy možné, a uvedený subjekt na tom neměl ani zájem, aby z pozice zaměstnance jakkoli ovlivnil výběrové řízení; byla pouze uzavřena dohoda, že v případě, že uvedený subjekt výběrové řízení vyhraje, bude možnost navázání spolupráce, kdy by poskytl tomuto subjektu především své ilustrace, malby a texty z dané problematiky, které se intenzivně věnuje ve svém volném čase, a které jsou jeho duševním vlastnictvím.
• Zaměstnanec pracoval jako správce informačních a komunikačních technologií, a pod tento druh práce nelze zahrnout zpracování map či 3D modelů, což je tvůrčí činnost vycházející z práce s daty a nikoliv jejich pouhá správa; proto nebyl povinen pro zaměstnavatele zpracovávat mapy ani se podílet na přípravě podkladů pro výběrové řízení a tyto činnosti vykonával dobrovolně nad rámec svého sjednaného druhu práce; vzhledem k tomu nejednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, protože nebyl v kolizi s prací vykonávanou dle sjednaného druhu práce.
• Aktivity zaměstnance lze považovat za vědeckou činnost v širším smyslu v podobě zpřístupnění vědy veřejnosti a fotografie sloužící jako podklady pak za uměleckou činnost, přičemž ani k jedné z těchto činností není třeba souhlasu zaměstnavatele.
• Zaměstnanec sice porušil svým jednáním etický kodex zaměstnavatele, když mu neoznámil svoji činnost, která byla způsobilá vyvolat podezření z konfliktu zájmů, nicméně toto porušení etického kodexu lze považovat pouze za méně závažné; veškeré závažné důsledky, které v souvislosti s účastí zaměstnance jako subdodavatele uchazeče o veřejnou zakázku vznikly, vznikly jednáním zaměstnavatele, když vyřadil uchazeče ze zadávacího řízení; ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neshledal subdodávku zaměstnance za důvod pro vyloučení uchazeče ze zakázky, a proto nelze tyto důsledky zásahu zaměstnavatele klást zaměstnanci k tíži.
• Zaměstnavatel není správním úřadem, a tudíž nelze na věc ani aplikovat ustanovení § 303 zákoníku práce.

Z odůvodnění rozhodnutí soudu

• Dodržování „pracovní kázně“ patří k základním povinnostem zaměstnance vyplývajícím z pracovního poměru a spočívá v plnění povinností, které jsou stanoveny právními předpisy (zejména ustanoveními § 301 a § 302 až § 304 zákoníku práce), pracovním řádem nebo jiným vnitřním předpisem zaměstnavatele, pracovní nebo jinou smlouvou nebo pokynem nadřízeného vedoucího zaměstnance; má-li být porušení pracovní povinnosti právně postižitelné jako důvod k rozvázání pracovního poměru ze strany zaměstnavatele, musí být zaměstnancem zaviněno (alespoň z nedbalosti) a musí dosahovat určitý stupeň intenzity.
• Je mimo pochybnost, že zaměstnanci ve správních úřadech (kromě dalších uvedených v ustanovení § 303 odst. 1 zákoníku práce) mohou podnikat jen s předchozím písemným souhlasem zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, přičemž toto omezení se nevztahuje na činnost vědeckou, pedagogickou, publicistickou, literární nebo uměleckou a na správu vlastního majetku; ostatní zaměstnanci (neuvedení v ustanovení § 303 odst. 1 zákoníku práce) mohou vedle svého zaměstnání vykonávaného v pracovněprávním vztahu vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, jen s jeho předchozím písemným souhlasem; toto omezení se nevztahuje na výkon vědecké, pedagogické, publicistické, literární a umělecké činnosti.
• Rozdíl mezi ustanovením § 303 odst. 4 a ustanovením § 304 odst. 1 zákoníku práce spočívá v tom, že ustanovení § 303 odst. 4 omezuje podnikatelskou činnost bez ohledu na vazbu s předmětem činnosti zaměstnavatele, zatímco § 304 omezuje nejen podnikatelskou, ale jakoukoli další výdělečnou činnost, ale jen jestliže by byla shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele.
• Výdělečnou činností je každá právem dovolená činnost, která je vykonávána za účelem získání majetkového prospěchu; přitom není podstatné, zda nakonec k dosažení takového majetkového prospěchu (zisku) skutečně dojde či nikoliv; podstatné je, že se jedná o činnost, která je s dosažením majetkového prospěchu obvykle spojena; za výdělečnou činnost je třeba například považovat jakýkoli pracovněprávní vztah (a to včetně dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr), podnikání na základě živnostenského oprávnění nebo podnikání na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů či činnost ve prospěch společnosti, jíž je zaměstnanec společníkem, anebo členství ve statutárních či kontrolních orgánech právnických osob provozujících podnikatelskou činnost.
• Za výdělečnou činnost v uvedeném smyslu však nelze považovat účast zaměstnance v projektu jiného subjektu odlišného od jeho zaměstnavatele, na jehož základě by až v budoucnosti (podle výsledků veřejné soutěže) vykonával činnost shodnou s předmětem činnosti svého zaměstnavatele; samotné uzavření smlouvy o smlouvě budoucí ještě nelze považovat za výdělečnou činnost jako takovou, přestože by v budoucnu na základě smlouvy o smlouvě budoucí mohla být uzavřena smlouva, podle které by byla případná výdělečná činnost teprve vykonávána; ze stejných důvodů je proto nadbytečné uvažovat o tom, zda by předpokládaná budoucí činnost (jestliže by byla realizována) měla povahu „autorské vědecké a umělecké činnosti“ ve smyslu ustanovení § 304 odst. 3 zákoníku práce.
• Podstatné pro posouzení věci za těchto okolností bylo, zda lze v jednání, které výpověď zaměstnanci po skutkové stránce vytýká, spatřovat porušení „pracovní kázně“; odvolacímu soudu lze přisvědčit potud, že v této souvislosti je třeba přihlížet k ustanovení § 301 odst. 1 písm. d) zákoníku práce, podle něhož je zaměstnanec povinen (kromě jiného) střežit majetek zaměstnavatele před zneužitím a nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele.
• Uvedené povinnosti, které patří k základním povinnostem zaměstnanců, představují ve své obecnosti mravní imperativ kladený na každého zaměstnance, jenž ve svém obsahu znamená určitou míru loajality ve vztahu ke svému zaměstnavateli, a zároveň též i výraz obecné prevenční povinnosti zaměstnance ve vztahu k majetku a oprávněným zájmům zaměstnavatele; jde o požadavek na určitou úroveň kvality chování zaměstnance; zákon zde vedle povinností vyplývajících z právních předpisů a jiných předpisů vztahujících se k práci zaměstnance [viz ustanovení § 301 odst. 1 písm. c) zákoníku práce] ukládá zaměstnanci, aby celým svým chováním v souvislosti s pracovním vztahem nezpůsoboval zaměstnavateli škodu, ať už majetkovou, nebo morální; rozhodující pro posouzení toho, zda se zaměstnanec chová v souladu s ustanovením § 301 odst. 1 písm. d) zákoníku práce, je to, zda objektivně jednání zaměstnance směřovalo k ochraně majetku zaměstnavatele, nebo proti němu, případně zda jednal, či nejednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele.
• Odvolacímu soudu lze přisvědčit, že žalující zaměstnanec, který byl na počátku ideje realizace Domů přírody, a tedy nebyl zcela odtržen od problematiky, která byla obsahem zadávacího řízení, jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, jestliže se stal členem realizačního týmu uchazeče zadávacího řízení pořádaného žalovaným zaměstnavatelem, aniž se o své překvapivé účasti v jednom z konkurujících si uchazečských týmů předem zmínil; dovolání zaměstnance se zamítá.