Výkladová stanoviska AKV, 19b. část

9. ODVOLÁNÍ ZAMĚSTNANCE A ROZVÁZÁNÍ PRACOVNÍHO POMĚRU

• Jestliže pracuje zaměstnanec na vedoucím pracovním místě a je z tohoto pracovního místa odvolatelný ve smyslu ustanovení § 73 odst. 1 a 2 ZP, může zaměstnavatel přistoupit k dání výpovědi z pracovního poměru tomuto zaměstnanci, aniž by ho předtím z tohoto místa odvolal? Pokud ano, platí tento postup rovněž pro případ, že zvláštní právní předpis (například ustanovení § 12 odst. 1 zákona č. 312/2002 Sb., o úřednících územních samosprávných celků a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů) připouští odvolání z vedoucího pracovního místa jen ze zákonem vymezeného důvodu?

Stanovisko

• Výpověď z pracovního poměru daná vedoucímu zaměstnanci není a ani nemůže být podmíněna jeho předchozím odvoláním z tohoto místa. Zaměstnavatel může tedy s takovým zaměstnancem rozvázat pracovní poměr výpovědí uvedeným způsobem, aniž by předtím využil možnosti odvolání dle ustanovení § 73 ZP. To ostatně potvrzuje též judikatura Nejvyššího soudu – viz např. jeho rozhodnutí ze dne 22. 11. 2011, sp. zn. 21 Cdo 4447/2010.
• Výše uvedený závěr platí i pro případ, že odvolání z vedoucího pracovního místa je vázáno na zákonem vymezený důvod. Co se týče např. úředníků územních samosprávných celků, jestliže zaměstnavatel rozhodne o organizační změně a úředníkovi jako nadbytečnému chce dát výpověď z pracovního poměru, odvolat ho z vedoucího pracovního místa ani nemůže, protože zákon takový důvod pro odvolání neuvádí. Naopak, když zaměstnavatel spatřuje výpovědní důvod v porušení povinností úředníkem, je oprávněn rozvázat s ním pracovní poměr výpovědí bez ohledu na to, jestli využije možnosti jeho odvolání ze stejného důvodu dle ustanovení § 12 odst. 1 písm. b) zákona o úřednících územních samosprávných celků a o změně některých zákonů.
• V některých případech může odvolání zaměstnance z vedoucího pracovního místa dokonce znemožnit použití konkrétního výpovědního důvodu. Pokud má zaměstnavatel za to, že zaměstnanec např. nesplňuje předpoklady nebo požadavky pro řádný výkon práce, a chce mu z tohoto důvodu dát výpověď dle ustanovení § 52 písm. f) ZP, pak dřívějším (a účinným) odvoláním z vedoucího pracovního místa by si uplatnění tohoto výpovědního důvodu zkomplikoval. Rozvazovací dokument by totiž zaměstnavatel doručoval zaměstnanci v době, kdy tento již nemůže vykonávat práci, pro kterou dle názoru zaměstnavatele nesplňuje předpoklady nebo požadavky.

10. VZNIK PRACOVNĚPRÁVNÍHO VZTAHU NA ZÁKLADĚ DOHOD O PRACÍCH KONANÝCH MIMO PRACOVNÍ POMĚR

• Dle ustanovení 39 odst. 2 písm. d) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOZ“), platí, že nárok na podporu v nezaměstnanosti nemá uchazeč o zaměstnání, který ke dni, k němuž má být podpora v nezaměstnanosti přiznána, je v právním vztahu vzniklém k výkonu některé z činností podle ustanovení § 25 odst. 3 téhož zákona (tzv. nekolidující zaměstnání). Pokud byla již uchazeči o zaměstnání podpora v nezaměstnanosti přiznána, pak dle ustanovení § 44 odst. 3 ZOZ se mu tato podpora neposkytuje mj. po dobu trvání právního vztahu vzniklého k výkonu některé z výše uvedených činností.
• Někteří členové Kolegia se ve své praxi setkali s tím, že krajské pobočky Úřadu práce České republiky rozlišují ve vztahu k výše popsaným pravidlům mezi pracovním poměrem a pracovněprávním vztahem založeným dohodou o pracovní činnosti nebo dohodou o provedení práce. Pracovní poměr považují zmíněné správní úřady za vzniklý ke dni, který byl sjednán v pracovní smlouvě jako den nástupu do práce, nebo dnem, který byl uveden jako den jmenování na pracovní místo vedoucího zaměstnance, kdežto vznik pracovněprávního vztahu na základě dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr vážou na den uzavření některé z nich.

Kolegium se věnovalo otázce, ke kterému dni vzniká pracovněprávní vztah založený dohodou o pracovní činnosti nebo dohodou o provedení práce a zda je zmíněný přístup Úřadu práce opodstatněný.

Stanovisko

• O tom, kdy vzniká pracovní poměr, se ZP zmiňuje výslovně ve svém ustanovení § 36. Pokud jde o pracovněprávní vztah založený dohodou o pracovní činnosti nebo dohodou o provedení práce, pravidlo podobné ustanovení o vzniku pracovního poměru chybí. V ustanovení § 75 a § 76 odst. 4 ZP je nicméně jako obsahová náležitost obou dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr požadováno vymezení „doby, na kterou se dohoda uzavírá“.
• Podle názoru Kolegia není tento požadavek bezúčelný a má vliv rovněž na posouzení toho, kdy pracovněprávní vztah z titulu dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce vzniká. Nastat mohou následující případy: V dohodě o pracovní činnosti nebo dohodě o provedení práce je doba, na kterou se dohoda uzavírá, vymezena konkrétními daty, např. doba od 1. 1. 2017 do 30. 6. 2017. I kdyby byla taková dohoda uzavřena třeba ke dni 15. 12. 2016, není možné tvrdit, že již tímto dnem vznikl pracovněprávní vztah. K tomu dojde až ke dni 1. 1. 2017 a toto datum musí brát Úřad práce v potaz při posuzování nároku uchazeče o zaměstnání na podporu v nezaměstnanosti a její výplatu. Totéž platí pro případ, že konec této doby bude spojen s uplynutím nějakého období, aniž by bylo předem zřejmé, ke kterému konkrétnímu dni to přesně bude (např. na dobu do skončení překážky v práci na straně jiného zaměstnance). V některé z těchto dohod je sjednáno, že se uzavírá na dobu určitou do konkrétního data (nebo uplynutí sjednaného období), aniž by byl vymezen počátek této doby. Pracovněprávní vztah vzniká v tomto případě ke dni uzavření zmíněné dohody a postup Úřadu práce je zcela obhajitelný. Dohoda o pracovní činnosti nebo dohoda o provedení práce je sjednána na dobu neurčitou. Pokud zaměstnanec a zaměstnavatel v této dohodě jasně vymezí, odkdy začíná tato doba běžet, použije se výklad ad 1). Pakliže počátek doby, na kterou se dohoda uzavírá, konkretizován není, platí výklad ad 2).
• Kolegium má za to, že není jediného důvodu, aby byl v případech popsaných pod bodem 1) posuzován vznik pracovněprávního vztahu založeného dohodou o pracovní činnosti nebo dohodou o provedení práce principiálně jinak než vznik pracovního poměru. Smluvní strany tohoto pracovněprávního vztahu by byly výše citovaným výkladem právní úpravy obsažené v ZOZ nuceny nepřímo k tomu, aby v zájmu zaměstnance coby současně uchazeče o zaměstnání uzavíraly dohodu o pracovní činnosti a dohodu o provedení práce až „na poslední chvíli“ a tento uchazeč o zaměstnání nepřišel o podporu v nezaměstnanosti (nebyla mu přiznána nebo se mu přerušil běh podpůrčí doby pro její výplatu).
• Na podporu tvrzení Kolegia lze podotknout, že právní předpisy i terminologicky rozlišují mezi „uzavřením dohody“ a „vznikem pracovněprávního vztahu“ na jejím základě. Důkazem budiž např. právní úprava týkající se pracovnělékařských služeb v zákoně č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZSZS“). Dle stávajícího znění ustanovení § 59 odst. 1 písm. b) bod 2 ZSZS zaměstnavatel zajistí vstupní lékařskou prohlídku vždy před uzavřením dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti v případech, kdy ji tento právní předpis vyžaduje. Parlament České republiky přitom projednává návrh novely dotčeného zákona, kde jednou z navrhovaných změn je i změna v tom smyslu, že zaměstnavatel bude povinen za daných podmínek zajistit vstupní lékařskou prohlídku před vznikem právního vztahu založeného dohodou o pracích konaných mimo pracovní poměr. Účelem této změny je právě to, aby bylo umožněno provést vstupní lékařskou prohlídku sice až poté, co byla některá z těchto dohod uzavřena, ale nezačala ještě plynout doba, na kterou byla sjednána a v níž se realizuje mj. závazek zaměstnance vykonávat pro zaměstnavatele práci, ke které musí být posouzen co do své zdravotní způsobilosti (a tedy kdy pracovněprávní vztah vznikl).
• V dohledné době má nabýt účinnosti též novela OZ, která nově upraví ve svém ustanovení § 35 způsobilost fyzické osoby zavázat se k výkonu závislé práce. Bude platit, že „nezletilý, který dovršil patnáct let, se může zavázat k výkonu závislé práce podle jiného právního předpisu. Jako den nástupu do práce nesmí být sjednán den, který by předcházel dni, kdy nezletilý ukončí povinnou školní docházku.“. I z této právní úpravy jasně vyplývá rozdíl mezi uzavřením pracovní smlouvy nebo některé z dohod (podpisem příslušného dokumentu) a samotným vznikem pracovněprávního vztahu (okamžikem plnění závazku k výkonu závislé práce). Poznámka: novela byla provedena zákonem č. 460/2016 Sb., a to s účinností od 28. 2. 2017.

11. TĚHOTENSTVÍ ZAMĚSTNANKYNĚ A ZÁKAZ PRÁCE PŘESČAS

• Ve svém ustanovení § 241 odst. 3 zakazuje ZP zaměstnávat těhotné zaměstnankyně prací přesčas. Kolegium bylo dotázáno, jak posuzovat prakticky tento zákaz ve vztahu k těhotné zaměstnankyni, která pracuje v pružném rozvržení pracovní doby nebo s níž zaměstnavatel sjednal dohodu o pracovní pohotovosti.

Stanovisko

• Jak vyplývá z ustanovení § 98 odst. 1 ZP, práce přesčas při uplatnění pružného rozvržení pracovní doby se zjišťuje vždy jako práce nad stanovenou týdenní pracovní dobu a nad základní pracovní dobu. Vedle základních definičních znaků práce přesčas ve smyslu ustanovení § 78 odst. 1 písm. i) ZP (z nichž zde ovšem nemá význam práce nad rámec předem stanoveného rozvrhu pracovních směn) vyžaduje právní předpis v pružném rozvržení pracovní doby ještě jedno kritérium, totiž že jde o práci konanou nad rámec základní pracovní doby. Kolegium se již ve svém stanovisku ze dne 23. 10. 2015, pořadové číslo XVII./4, vyjádřilo v tom smyslu, že práce zaměstnance nad základní pracovní dobu v průběhu vyrovnávacího období je vlastně potencionální prací přesčas, to podle toho, jak bude zaměstnanec pracovat (volit si začátek a konec své pracovní doby) do konce tohoto období.
• Z toho je třeba vycházet i při posouzení práce přesčas těhotné zaměstnankyně zařazené do pružného rozvržení pracovní doby. Zaměstnavatel po ní sice může reálně vyžadovat práci nad rámec základní pracovní doby, ale musí být srozuměn s tím, že taková práce může být na konci vyrovnávacího období vyhodnocena jako práce přesčas, což zakládá riziko odpovědnosti zaměstnavatele za správní delikt na úseku pracovní doby dle ustanovení § 28 odst. 1 písm. q) ZIP a uložení pokuty až do výše 1 000 000 Kč. Lze proto jen doporučit, aby požadavek výkonu takové práce zaměstnavatel dopředu se zaměstnankyní komunikoval a ve spolupráci s ní zajistil, že ve vyrovnávacím období zaměstnankyně odpracuje počet hodin odpovídající její stanovené týdenní pracovní době.
• Jestliže dle ustanovení § 78 odst. 1 písm. h) ZP je účelem pracovní pohotovosti připravenost zaměstnance na místě odlišném od pracovišť zaměstnavatele k výkonu práce mimo rozvrh směn, pak je zřejmé, že případný výkon práce v době pracovní pohotovosti na základě pokynu zaměstnavatele by byl automaticky prací přesčas. Pokud proto zaměstnavatel sjednal se zaměstnankyní dohodu o pracovní pohotovosti, postrádá smysl, aby po ní po jejím otěhotnění vyžadoval držení pracovní pohotovosti, protože k výkonu práce nemůže dojít, aniž by tím zaměstnavatel porušil svoji povinnost dle ustanovení § 241 odst. 3 ZP.

Výše uvedené závěry platí samozřejmě pro případ, že těhotná zaměstnankyně pracuje ve stanovené týdenní pracovní době (na plný pracovní úvazek). Pokud by totiž vykonávala práci v kratší pracovní době a po dohodě se zaměstnavatelem by připustila výkon práce nad sjednaný rozsah, o práci přesčas by šlo až tehdy, kdyby její práce přesáhla stanovenou týdenní pracovní dobu. Není tudíž vyloučeno, že by vykonala práci nad základní pracovní dobu v pružném rozvržení pracovní doby nebo práci v době pracovní pohotovosti, a přitom by zaměstnavatel respektoval zákaz zaměstnávat takovou zaměstnankyni prací přesčas.