Nejvyšší správní soud k otázce švarcsystému

Popis skutkového stavu

Soudní spor vznikl na základě toho, že Ing. A. O. (dále jen „zaměstnavatel“) dostal od Oblastního inspektorátu práce pro Moravskoslezský kraj a Olomoucký kraj (dále jen „inspektorát“) pokutu za umožnění výkonu nelegální práce panu L. M. (dále jen „živnostník“) spočívající v tom, že zaměstnavatel umožnil živnostníkovi výkon závislé práce bez uzavření některého ze základních pracovněprávních vztahů.

Odvolání zaměstnavatele bylo ze strany Státního úřadu inspekce práce (dále též „SÚIP“) jako odvolacího orgánu zamítnuto jako nedůvodné, stejně tak jako byla zamítnuta žaloba proti rozhodnutí SÚIP, a to rozsudkem Krajského soudu v Ostravě (dále též „krajský soud“) sp. zn. 22 Ad 14/2016, ze dne 20. 12. 2017.

Tvrzené protiprávní jednání bylo zjištěno kontrolou inspektorátu provedenou dne 29. 8. 2013 na pracovišti „rekonstrukce Domu zdraví“ v Havířově, kde živnostník brousil podlahy v objektu. Tento živnostník předložil inspektorátu objednávku zednických a stavebních prací ze dne 2. 3. 2013 a uvedl, že práce vykonává pro zaměstnavatele od roku 2004, přičemž v roce 2013 od 2. 3. 2013. Dále zmínil, že je osobou samostatně výdělečně činnou, práci od 2. 3. 2013 vykonává denně, pracovní doba je stanovena od 7 do 17 hodin, pracovní nářadí má od zaměstnavatele (rozbrušovačku), do práce jezdí s dalšími osobami samostatně výdělečně činnými - Slováky - denně služebním autem zaměstnavatele. Placený je za hodinu odvedené práce - 140 Kč/hod. Peníze dostává pravidelně měsíčně (na konci měsíce) v hotovosti na základě jím vystavené faktury. Pracuje pouze pro zaměstnavatele, pro jiné subjekty nepracuje. Za výsledek jeho činnosti odpovídá zaměstnavatel.

Základními námitkami zaměstnavatele uplatňovanými již od okamžiku podání žádosti o přezkoumání protokolu o výsledku kontroly byly následující skutečnosti. Zejména bylo argumentováno tím, že živnostník je samostatně podnikajícím subjektem, velmi dobrým odborníkem na zednické práce, který však vždy chtěl být samostatným a odmítal vstoupit do pracovního poměru. Živnostník však není příliš aktivní pro zajišťování zakázek, není organizátorem, a proto mu vyhovuje vzájemná spolupráce se zaměstnavatelem. Dle názoru obou dvou však živnostník není žalobci podřízen. Dle názoru zaměstnavatele není podstatné, pro kolik odběratelů živnostník práci vykonává, když žádný právní předpis mu nestanovuje, že by musel práce provádět pro více odběratelů. Jako každý dodavatel vykonávající svou činnost na základě smlouvy o dílo má svoji pracovní dobu každý den. Zaměstnavatel považuje tento způsob společného podnikání za neustále se vyvíjející politickou otázku.

Z procesního hlediska pak je podstatné, že v rámci zahájeného správního řízení bylo nařízeno ústní jednání a živnostník předvolán jako svědek, který se však nejprve omluvil ze zdravotních důvodů, přičemž na nový termín jednání se již nedostavil vůbec. Při jednání dne 27. 8. 2015 byly konstatovány listiny a byl proveden důkaz protokolem o výsledku kontroly ze dne 10. 9. 2013. Zástupce zaměstnavatele se při jednání vůbec nevyjádřil, když zmínil, že se vyjádří v dalším průběhu řízení, nicméně žádné další vyjádření ani návrhy na dokazování neučinil. Bylo tedy rozhodnuto zejména na základě protokolu o výsledku kontroly a podkladů zajištěných v rámci kontroly. V rámci odvolacího řízení pak bylo namítáno, že živnostník nebyl vyslechnut jako svědek a že záznam jeho výpovědi z kontroly nelze použít jako důkaz. Protokol jako jediný důkaz výkonu nelegální práce pak zaměstnavatel považoval za nezákonný. Odvolání, jak již bylo zmíněno výše, posoudil SÚIP jako nedůvodné a jako takové je zamítl.

Žaloba a rozhodnutí krajského soudu

Zaměstnavatel, jak již bylo nastíněno výše, v rámci námitek uplatňovaných před inspektorátem a SÚIP, namítal, že skutkový stav byl zjištěn jen na základě protokolu o výsledku kontroly, který byl zaměstnavatelem zpochybňován. Jelikož v řízení nedošlo ke svědecké výpovědi živnostníka, nelze dle názoru zaměstnavatele vycházet z toho, co uvedl v záznamu o kontrole, který má charakter podání vysvětlení dle ust. § 137 odst. 4 správního řádu, a proto nemůže být použit jako důkazní prostředek. K této námitce se dle názoru zaměstnavatele SÚIP vůbec nevyjádřil. Následně zaměstnavatel poukázal na konkrétní judikaturu soudů rozhodujících ve správním soudnictví, která se vztahuje k použitelnosti protokolu o kontrole a podkladů, ze kterých vychází, v navazujícím správním řízení.

V kontextu žalobních námitek pak krajský soud nejprve odmítl, že by protokol o výsledku kontroly nebyl použitelným důkazem ve správním řízení, a to i s odkazem na odlišnou judikaturu, než na kterou poukazoval zaměstnavatel, přičemž zdůraznil, že správní orgány nevycházely pouze z protokolu, ale i z dalších dokladů, jako byla objednávka zaměstnavatele a faktury živnostníka. Konkrétně pak krajský soud uvedl, že „V posledně citovaném případě se přitom jednalo o velmi obdobnou situaci jako v nyní projednávané věci - kontrola se týkala nelegální práce, několik osob se na místě vyjádřilo do záznamu, tyto skutečnosti byly vtěleny do protokolu o kontrole. Žalobce v citované věci zůstal po celou dobu správního řízení pasivní. NSS se ztotožnil s názorem zdejšího soudu, že protokol o kontrole lze použít v řízení o správním deliktu s tím, že zdůraznil, jak velkou roli hraje i přístup žalobce, jeho aktivita či pasivita ve správním řízení. V nyní projednávané věci žalobce obecně tvrdil, že s panem M. spolupracují, že není neobvyklé, aby pracoval jen pro žalobce a že i živnostníci mají ,pracovní dobu’. Žalobce nechal zcela bez povšimnutí konkrétní informace pana M. o pracovním nářadí, způsobu dopravy či o odpovědnosti za výsledek práce, což jsou podle názoru soudu závažné skutečnosti z hlediska rozlišení spolupráce dvou obchodních subjektů a závislé práce. Žalobce nenapadal věcnou správnost kontrolních zjištění, pouze polemizoval s právními závěry, které učinily správní orgány z kontrolních zjištění.“¹⁾

Závěrem pak krajský soud odmítl, že by se SÚIP v rámci rozhodnutí o odvolání nezabýval námitkami zaměstnavatele ohledně použitelnosti protokolu, když odkázal na konkrétní části rozhodnutí o odvolání, v nichž tato námitka byla vypořádána.

Hodnocení autorů

Se závěry krajského soudu se autoři zcela ztotožňují, když dle jejich názoru byla závislost práce živnostníka na zaměstnavateli zcela jednoznačně prokázána, a to z následujících důvodů:

• Práce byla vykonávána od roku 2004, tedy v době kontroly v roce 2013 již devátým rokem, což poukazuje zejména na soustavnost činnosti jako na jeden ze znaků závislé práce, který definoval svou rozhodovací činností Nejvyšší správní soud.²⁾
• Práce je vykonávána denně v rozsahu od 7.00 do 17.00 hod., z čehož je zřejmá hospodářská závislost živnostníka na zaměstnavateli, když činnost je vykonávána v takovém rozsahu, ve kterém mu de facto znemožňuje výkon jakékoli jiné činnosti, která by mohla být relevantním zdrojem příjmů. Jakkoli hospodářská závislost explicitně rovněž není definičním znakem závislé práce, stejně tak jako jí není výše zmíněná soustavnost, tato byla dovozena a rozebrána rovněž Nejvyšším správním soudem.³⁾
• Pracovní nářadí, jímž byla při kontrole realizována práce, bylo zaměstnavatele a nikoli živnostníka, což dle názoru autorů rovněž poukazuje na hospodářskou závislost živnostníka na zaměstnavateli vyplývající i z předchozího bodu, resp. na něj navazující. Pokud by živnostník vykonával svou činnost svým jménem a na svůj účet, zcela nepochybně by pro výkon své práce potřeboval rovněž vlastní pracovní nástroje. V případě, že takovým nářadím nedisponuje a používá nářadí zaměstnavatele, jedná se o jednoznačnou indicii vedoucí k závěru o závislosti vykonávané práce.
• Do práce se živnostník nedopravuje sám, ale je dopravován zaměstnavatelem, a to hromadně s dalšími osobami samostatně výdělečně činnými, což opět evokuje hospodářskou závislost a zjevné obcházení zákoníku práce.
• Živnostník dle svého vyjádření pracuje pouze pro zaměstnavatele, tedy sám připouští svou hospodářskou závislost na zaměstnavateli jako na jediném zdroji své obživy.
• Stejně tak živnostník uvedl, že za výsledek jeho činnosti odpovídá zaměstnavatel, z čehož je evidentní, že práce není vykonávána jménem živnostníka, ale jménem zaměstnavatele.

Jinými slovy nadřízenost zaměstnavatele a podřízenost živnostníka je dána tím, že živnostník vykonává práci na základě pokynů zaměstnavatele formulovaných objednávkou a následně konkretizovaných. Práce je vykonávána jménem zaměstnavatele a nikoli živnostníka, když ze strany živnostníka bylo sděleno, že za práci neodpovídá on, ale zaměstnavatel. Skutečnost, že je činnost vykonávána na základě pokynů zaměstnavatele, je patrná z toho, že je to zaměstnavatel, kdo realizuje jednotlivé zakázky svým jménem, a tedy uděluje živnostníkovi pokyny za účelem realizace předmětné zakázky. Z uvedeného je i jednoznačné, že živnostník vykonává práci pro zaměstnavatele osobně, když pracuje denně od 7.00 do 17.00 hod.

K soustavnosti jako k znaku dovozenému judikaturou se již autoři vyjádřili výše. V daném případě došlo jednoznačně k naplnění úvahy zhmotněné v právní větě Nejvyššího správního soudu: „I. Společným rysem všech znaků závislé práce vymezených v § 2 odst. 1 zákoníku práce z roku 2006 je osobní či hospodářská závislost zaměstnance na zaměstnavateli. Tyto znaky slouží k odlišení závislé práce od jiných ekonomických aktivit (zejména samostatného podnikání), ale také od aktivit jiného charakteru (zejména mezilidské výpomoci). Proto musí správní orgány při postihování nelegální práce [§ 5 písm. e) bodu 1 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti] obviněnému prokázat naplnění všech těchto znaků - zaměstnanec osobně a soustavně vykonává práci jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů, přičemž se vůči zaměstnavateli nachází v podřízeném vztahu.“⁴⁾

Pokud jde o důsledky závislé práce uvedené v ust. § 2 odst. 2 zákoníku práce, pak je zřejmé, že i tyto jsou naplněny, jelikož:

• práce je vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, jak plyne z doložených faktur, a je tedy naplněn i další judikaturou dovozený znak úplatnosti práce,
• na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, když zaměstnavatel odpovídá za realizaci zakázky, zajišťuje živnostníkovi pracovní náčiní a dováží jej na pracoviště,
• v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, jelikož zakázka je vždy realizována zaměstnavatelem, který ji zajistil, tedy je to on, kdo určuje, kde bude práce konána, přičemž pracovní doba je stanovena denně od 7.00 do 17.00 hod.

Důvody pro zrušení rozhodnutí prezentované Nejvyšším správním soudem

Předně je třeba uvést, že z hlediska možnosti provést protokol o výsledku kontroly jako důkaz ve správním řízení Nejvyšší správní soud v daném případě připustil, když konstatoval, že judikatura namítaná zaměstnavatelem jako žalobcem a judikatura uplatněná krajským soudem nejsou v rozporu, jelikož vychází vždy z rozdílných skutkových situací. Konkrétně dovodil, že „[14] Lze uzavřít, že protokol o kontrole ,sám o sobě’ není vyloučen z důkazů ve správním řízení. Stěžovateli proto nelze přisvědčit v názoru, že z judikatury správních soudů plyne závěr, že protokol o kontrole je vyloučen z důkazních prostředků, a to bez ohledu na to, zda zachycuje vlastní zjištění kontrolních pracovníků, či zda je záznamem výpovědí kontrole podrobených osob.“

Dále však konstatoval, že „[15] Krajský soud se pak opřel zejména o rozsudek tohoto soudu č. j. 5 Ads 75/2014-40, v němž protokol o kontrole zachycoval výpověď několika osob přítomných kontrole (nelegálních pracovníků), které nebyly ve správním řízení vyslechnuty, přičemž tamní stěžovatel nezpochybňoval věcný obsah výpovědí a byl v průběhu řízení zcela pasivní. V daném případě situace není zcela shodná, výpověď pracovníka M. je ojedinělá, obsahuje tvrzení o tom, že je živnostníkem, a stěžovateli nelze přičítat souhlas s kontrolním zjištěním ani pasivitu v kontrolním či správním řízení.“ Již toto konstatování však dle názoru autorů se skutkovými okolnostmi zcela nekoresponduje, když z popisu skutkového stavu je patrné, že zaměstnavatel jako žalobce vůbec obsah protokolu ani zjištěný skutkový stav nezpochybňoval, když jediné, co napadal, byla interpretace těchto zjištění správními orgány, tedy závěry učiněné ze zjištěných okolností, přičemž v rámci správního řízení byl zcela pasivní, jak vyhodnotil krajský soud.

Z hlediska věcného pak Nejvyšší správní soud vůbec argumentačně nijak nezpochybňoval, že by nebyly naplněny znaky závislé práce, pouze v bodu 19 odůvodnění rozsudku uzavřel, že k prokázání některých znaků nedošlo, nicméně toto tvrzení opřel o argumentaci spočívající v tom, že ze strany správních orgánů nebylo prokázáno, že se nejednalo o smlouvu o dílo, jak byla tvrzena zaměstnavatelem. Předně odkázal na svůj starší rozsudek sp. zn. 6 Ads 55/2005, ze dne 31. 5. 2007, dle něhož „z § 1 odst. 6 zákona č. 1/1990 Sb., o zaměstnanosti, ve znění účinném k 6. 10. 2003, neplyne, že plnění úkolů vyplývajících z předmětu činnosti právnické nebo fyzické osoby je možné svěřit na základě smlouvy o dílo podle § 538 obchodního zákoníku pouze jedné fyzické nebo právnické osobě a nikoliv již osobě další. Pouze poslední osoba, která se rozhodne plnit svěřené úkoly sama, tak musí učinit prostřednictvím svých zaměstnanců.“ Tento odkaz však autoři nepovažují za přiléhavý, když v tomto případě není posuzováno, zda živnostník mohl práci, kterou vykonával, zadat dalšímu subdodavateli, ale to, zda jím vykonávaná práce naplňovala znaky závislé práce či nikoli.

Vzhledem k tomu, že živnostník nikomu dalšímu práci nezadal, ale vykonával ji za zjištěných skutkových okolností, bylo posuzováno to, jaký charakter tato práce měla a zda tedy naplňovala znaky závislé práce, která musí být vykonávána výlučně v některém ze základních pracovněprávních vztahů. Jinými slovy, pokud jsou naplněny znaky závislé práce, není na vůli smluvních stran, jaký smluvní vztah zvolí, ale jsou povinny postupovat v režimu zákoníku práce, jak stanovuje výše citované ust. § 3 uvedeného zákona. Nejvyšší správní soud se tedy měl dle názoru autorů zabývat především charakterem vykonávané práce, nikoli tím, že správní orgány neprokazovaly, že se nejednalo o smlouvu o dílo, což nebylo předmětem řízení.

Nejvyšší správní soud dále uvedl, že „smlouva o dílo, přičemž dílem je třeba rozumět činnost či práce podle smlouvy, se odlišuje od uzavření pracovního poměru tím, že práce vykonávaná podle ní je vykonávána samostatně, dle vlastního rozvrhu, vlastními prostředky, na vlastní riziko a bez soustavného dozoru či řízení objednatele. To koresponduje opačnému vymezení závislé práce v zákoníku práce (viz výše odst. 9). Inspekce se nezabývala možným naplněním podmínek smlouvy o dílo; zřejmě ji považovala za vyloučenou svým názorem o splnění podmínek závislé práce.“ Na to pak navázal tím, že „smlouva o dílo není vyloučena ani tím, že je mezi smluvními stranami dohodnut rozsah práce v jednotlivých dnech, že je sjednána hodinová odměna za vykonanou práci a že je měsíčně fakturována shodná cena provedených prací či že je práce vykonávaná pouze pro jednoho odběratele. Není rovněž vyloučeno, aby práce na základě smlouvy o dílo byly prováděny na pracovišti stěžovatele, pracovními nástroji stěžovatele; tedy zjištění, že v den kontroly pan M. brousil podlahu stěžovatelovou rozbrušovačkou, rovněž samo o sobě neprokazuje závislou práci, a už vůbec ne v celém období, které je stěžovateli kladeno za vinu.“

Autoři jsou však toho názoru, že není možné jednotlivé okolnosti posuzovat izolovaně s tím, že mohou být obsahem jak smlouvy o dílo, tak pracovněprávního vztahu, ale že je třeba zjištěné skutečnosti hodnotit v souvislostech, za kterých byly tyto skutečnosti zjištěny. Nelze samozřejmě zpochybňovat, že dva podnikatelé spolu mohou uzavřít smlouvu o dílo, nicméně pokud je jeden podnikatel 9 let závislý na zakázkách od druhého podnikatele, pro kterého na základě těchto zakázek pracuje 10 hodin denně, což je okolnost, kterou Nejvyšší správní soud ze svého hodnocení zcela vypustil, pak zde zcela jednoznačně jsou dány indicie k tvrzení, že se nejedná o práci dvou samostatných subjektů, ale že živnostník vykonávající práci pro zaměstnavatele po dobu 9 let je naopak na tomto zaměstnavateli značně závislý.

Nejvyšší správní soud sice odkázal na další judikaturu, např. na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 48/2009, ze dne 16. 11. 2010, „který k možnosti smluvní volby vyslovil, že je na vůli stran, zda zvolí smluvní typ přinášející zaměstnanci benefit spočívající v účasti na veřejnoprávním sociálním pojištění, avšak zároveň s tím spojenou povinnost zaměstnance a zaměstnavatele platit pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, či zda zvolí smluvní typ oproštěný těchto benefitů, ovšem jinak pro ně výhodnější.“ Autorům však není zřejmá souvislost tohoto usnesení s posuzovanou situací, neboť v rámci citovaného usnesení bylo řešeno, zda mohla být uzavřena dohoda o provedení práce nebo zda měla být uzavřena pracovní smlouva. Obě tato smluvní ujednání však jsou základními pracovněprávními vztahy, které musí být uzavřeny v případě výkonu závislé práce. Ovšem jak již bylo opakovaně citováno, ust. § 3 zákoníku práce jednoznačně stanovuje v případě závislé práce uzavření základního pracovněprávního vztahu, tedy analogicky lze dovozovat, že neumožňuje v případě závislé práce uzavření jakéhokoli jiného právního vztahu. Smluvní strany si tedy v případě závislé práce mohou vybrat, zda uzavřou pracovní smlouvu, dohodu o pracovní činnosti nebo dohodu o provedení práce, a to při uvážení všech důsledků z toho vyplývajících, o čemž pojednává usnesení, na které Nejvyšší správní soud odkázal, nicméně nemohou uzavřít jiný než pracovněprávní vztah, tedy ani smlouvu o dílo. Pokud tedy chtěl Nejvyšší správní soudu tímto odkazem podepřít smluvní volnost stran, pak nelze než konstatovat, že odkazované usnesení řeší zcela jinou situaci.

Další rozsudek, na nějž je odkazováno, konkrétně rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 62/2004, ze dne 24. 2. 2005, pak je interpretován tak, že „neuzavření pracovněprávního vztahu ve vztahu k zaměstnanci musí být v konečném důsledku poškozujícím.“ K tomu však je třeba doplnit, že závěrů vyslovených v tomto rozsudku je mnohem více, např. ten, že „naopak o závislou činnost zpravidla nejde, jedná-li se o specializovanou činnost vykonávanou pouze krátkodobě či nesoustavně, jejíž výkon je podmíněn faktory do značné míry nezávislými na vůli zadavatele (např. sezónní práce, práce závislé na počasí, práce podmíněné realizací jednorázově získané zakázky apod.).“ Posuzovaný případ však je přesným opakem, jelikož se jedná o spolupráci devítiletou, tedy dlouhodobou.

Nejvyšší správní soud dále uvedl, že „poukázat lze i na rozsudek tohoto soudu ze dne 15. 1. 2009, č. j. 7 Afs 72/2008-97, podle něhož: ,je naprosto nepochybné, že i mezi podnikateli vznikají vztahy trvající povahy. Může se tak dít z důvodu oboustranné prospěšnosti nebo proto, že v okolí těchto podnikatelů není k dispozici jiný vhodný smluvní partner. To, že se jedná o vztah trvající povahy, ještě neznamená, že se nutně musí jednat o závislou činnost. (...) Na uvedeném nic nemění ani fakturace za provedení díla podle hodin, které na něm zhotovitel pracoval, neboť stanovení platebních podmínek je podle obchodního zákoníku plně v dispozici smluvních stran. Aby mohla být činnost považována za závislou, musí být vztah podřízenosti založen přímo, tj. obsahem dvoustranného právního vztahu.’“ K tomu autoři poukazují na to, že tyto závěry nijak nezpochybňují, nicméně jak již několikrát uvedli, v posuzovaném případě dle jejich názoru k prokázání závislosti práce došlo.

Nejvyšší správní soud své hodnocení uzavřel s tím, že nebyly prokázány všechny definiční znaky závislé práce, konkrétně že „v daném případě zbývá posouzení vztahů nadřízenosti a podřízenosti, odpovědnosti zaměstnavatele a vykonávání práce jménem zaměstnavatele,“ s čímž se však autoři neztotožňují z důvodů vysvětlených v předchozím textu.

Ve svém důsledku uvedený rozsudek dále prohlubuje úvahy nad smyslem prováděných kontrol orgány inspekce práce, když za zjištěného skutkového stavu nebylo lze dle názoru autorů pochybovat o tom, že závěr učiněný uvedenými orgány byl správný. To samozřejmě dále implicitně vyvolává otázku nad potřebou jiného legislativního ukotvení definice nelegální práce, když za nesouladný lze označit stav, kdy bude subjektům dostačovat pro vyvrácení závěrů orgánů inspekce práce sdělení, že měly uzavřenu smlouvu o dílo, protože takové tvrzení se dá optikou komentovaného rozsudku těžko vyvrátit, resp. si lze představit jen velice málo skutkových situací, jak byly popsány v tomto případě, kdy by mohlo být prokázáno něco zřetelněji a jasněji, tedy kdy byla jasně prokázána nelegální práce.

Právní předpisy citované v článku (předpisy jsou vždy citovány ve znění pozdějších předpisů, pokud není výslovně uvedeno jinak)

• zákon č. 262/2006, zákoník práce
• zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti
• zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (zrušen)