Dlouhodobé ošetřovné z pohledu pracovního práva

Pracovní volno

Jednou z podmínek pro vznik nároku na dlouhodobé ošetřovné je dle ustanovení § 41a odst. 1 zákona č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištění, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZNP“), to, že pojištěnec „nevykonává v zaměstnání, z něhož dlouhodobé ošetřovné náleží, nebo v jiném zaměstnání práci, jde-li o zaměstnance, ani osobně nevykonává samostatnou výdělečnou činnost, jde-li o osobu samostatně výdělečně činnou“. Z tohoto pohledu je logické, že aby mohl zaměstnanec dlouhodobě pečovat o jinou fyzickou osobu, tím spíše, že tato péče je definována jako celodenní, potřebuje být uvolněn z výkonu práce a za tímto účelem žádá zaměstnavatele o pracovní volno ve smyslu ustanovení § 206 odst. 1 ZP.

Do zákoníku práce bylo v této souvislosti doplněno nové ustanovení § 191a, dle kterého „zaměstnavatel není povinen udělit písemně souhlas s nepřítomností zaměstnance v práci po dobu poskytování dlouhodobé péče podle § 41a až 41c zákona o nemocenském pojištění jen v případě, že prokáže, že tomu brání vážné provozní důvody“. Nepovažuji tuto formulaci za příliš povedenou, protože povinnost zaměstnavatele omluvit absenci zaměstnance v práci dovozuje negativně (na rozdíl třeba od ustanovení § 191 ZP uvozujícího právní úpravu důležitých osobních překážek v práci na straně zaměstnance). Aby to bylo srozumitelné - pokud zaměstnanec požádá zaměstnavatele o poskytnutí pracovního volna za účelem dlouhodobé péče ve vazbě na pobírání dlouhodobého ošetřovného, prokáže mu splnění podmínek nastavených zákonem o nemocenském pojištění (viz dále) a na straně zaměstnavatele nebudou existovat žádné vážné provozní důvody, které by tomu bránily, bude zaměstnavatel povinen zaměstnanci pracovní volno poskytnout (udělit mu písemně souhlas s nepřítomností v práci).

Prokázání ze strany zaměstnance

Dle ustanovení § 206 odst. 2 ZP je povinností zaměstnance zaměstnavateli překážku v práci prokázat. Protože pracovní volno ve smyslu ustanovení § 191a ZP je vázáno na poskytování dlouhodobé péče za účelem pobírání dlouhodobého ošetřovného (jasný odkaz na ustanovení § 41a až § 41c ZNP), půjde v daném případě o prokázání skutečností, které zakládají zaměstnanci právo na tuto dávku nemocenského pojištění (blíže viz článek o dlouhodobém ošetřovném z pohledu předpisů o nemocenském pojištění), zejména pak toho, že

• existuje ošetřovaná osoba, která vyžaduje poskytování dlouhodobé péče v domácím prostředí,
• k této osobě má zaměstnanec zákonem požadovaný vztah a
• ošetřovaná osoba udělila písemný souhlas s poskytováním dlouhodobé péče ze strany zaměstnance.

Žádost o dlouhodobé ošetřovné budou zaměstnanci podávat na předepsaném tiskopisu a prostřednictvím zaměstnavatele. Z tohoto tiskopisu bude patrná identifikace ošetřované osoby a z jejího podpisu na něm poskytnutí souhlasu s poskytováním dlouhodobé péče ze strany dotyčného zaměstnance. Na žádosti uvede zaměstnanec svůj vztah k ošetřované osobě, aby odpovídal výčtu ošetřujících osob dle ustanovení § 41a odst. 3 ZNP. V této souvislosti je vhodné poznamenat, že dle ustanovení § 84 odst. 2 písm. u) ZNP je povinností místně příslušné okresní správy sociálního zabezpečení oznámit zaměstnavateli, že pojištěnci (zaměstnanci) nevznikl nárok na dlouhodobé ošetřovné z důvodu, že nespadá do okruhu oprávněných osob.

Čím bude zaměstnanec prokazovat své právo na pracovní volno, je vedle žádosti o dlouhodobé ošetřovné bezpochyby rozhodnutí ošetřujícího lékaře poskytovatele zdravotních služeb lůžkové péče o vzniku potřeby dlouhodobé péče. Součástí tohoto rozhodnutí bude díl, který bude určen právě zaměstnanci jako ošetřující osobě, který bude potvrzovat vznik potřeby dlouhodobé péče a který zaměstnanec předloží svému zaměstnavateli k nahlédnutí a případnému pořízení kopie.

Vážné provozní důvody

I když zaměstnanec splní podmínky pro vznik nároku na dlouhodobé ošetřovné a prokáže jejich existenci zaměstnavateli, neznamená to, že mu zaměstnavatel automaticky poskytne za tímto účelem pracovní volno a z výkonu práce ho omluví. Jak bylo výše uvedeno, zaměstnavatel může odmítnout udělit zaměstnanci písemný souhlas s jeho nepřítomností v práci pro dlouhodobou péči o ošetřovanou osobu, pakliže prokáže, že mu v tom brání vážné provozní důvody.

Pojem „vážné provozní důvody“ zákoník práce sice blíže nevymezuje, není mu ale neznámý. Nejblíže výše popsanému rozhodování zaměstnavatele má ze stávající právní úpravy ustanovení § 241 odst. 2 ZP, dle kterého „požádá-li zaměstnankyně nebo zaměstnanec pečující o dítě mladší než 15 let, těhotná zaměstnankyně nebo zaměstnanec, který prokáže, že převážně sám dlouhodobě pečuje o osobu, která se podle zvláštního právního předpisu považuje za osobu závislou na pomoci jiné fyzické osoby ve stupni II (středně těžká závislost), ve stupni III (těžká závislost) nebo stupni IV (úplná závislost), o kratší pracovní dobu nebo jinou vhodnou úpravu stanovené týdenní pracovní doby, je zaměstnavatel povinen vyhovět žádosti, nebrání-li tomu vážné provozní důvody“.

K posuzování existence vážných provozních důvodů lze též ve vztahu k pracovnímu volnu za účelem dlouhodobé péče alespoň částečně využít dosavadní judikatury Nejvyššího soudu (viz zejména jeho rozsudky ze dne 17. 12. 2003, sp. zn. 21 Cdo 1561/2003, ze dne 5. 6. 2007, sp. zn. 21 Cdo 612/2006, a ze dne 9. 7. 2014, sp. zn. 21 Cdo 1821/2013). Z ní je možné vysledovat základní parametry, které by měl zaměstnavatel při svém rozhodování zvažovat:

• Vážnými provozními důvody jsou takové, že vyhovění žádosti zaměstnance by znemožnilo, narušilo nebo vážně ohrozilo řádný provoz zaměstnavatele.
• Existenci vážných provozních důvodů je třeba zkoumat podle stavu provozu zaměstnavatele, jaký tu je v době, v níž dochází k posuzování opodstatněnosti žádosti zaměstnance.
• Je třeba vzít v potaz povahu provozu a další skutečnosti týkající se organizačně technických poměrů zaměstnavatele, stejně jako množství (počet) zaměstnanců působících u zaměstnavatele, možnost jejich vzájemného zastupování a možnost (úrovně) jejich odměňování za vykonanou práci. Odhlédnuto nemůže být ani od varianty přijmout dočasně nového zaměstnance.

Netřeba zastírat, že rozhodování zaměstnavatele podle ustanovení § 191a ZP může být ovlivněno faktem, že zaměstnanec žádající o pracovní volno bude v řadě případů jediným, kdo může ošetřované osobě dlouhodobou péči poskytnout, resp. tím, koho si k takové péči ošetřovaná osoba výslovně přeje. Nárok na dlouhodobé ošetřovné není podmíněn tím, že zaměstnavatel zaměstnanci pracovní volno formálně poskytne, ale tím, že zaměstnanec práci nevykonává, a může tak zajistit podstatu dlouhodobé péče. Vyloučit nelze proto ani situaci, kdy zaměstnanec zpochybní tvrzení zaměstnavatele o existenci vážných provozních důvodů, přes absenci jeho písemného souhlasu nenastoupí do práce, bude dlouhodobě pečovat o ošetřovanou osobu a pobírat dávku nemocenského pojištění. Případný postup zaměstnavatele spočívající v rozvázání pracovního poměru se zaměstnancem pro neomluvenou absenci by pak na základě žaloby zaměstnance dle ustanovení § 72 ZP musel přezkoumat soud. A zabýval by se samozřejmě tím, nakolik zaměstnavateli skutečně bránily ve vyhovění žádosti zaměstnance o poskytnutí zmíněného pracovního volna vážné provozní důvody a jestli lze nepřítomnost zaměstnance v práci považovat s přihlédnutím ke všem okolnostem za neomluvenou a za porušení „pracovní kázně“ příslušné intenzity.

Doba trvání pracovního volna

Právo zaměstnance na pracovní volno dle ustanovení § 191a ZP je vázáno na dobu poskytování dlouhodobé péče z jeho strany. Tato doba může být souvislá a končí až na základě rozhodnutí o ukončení potřeby poskytování dlouhodobé péče ošetřované osobě, nebo její délka vyplyne z toho, že o dlouhodobou péči k jedné a téže ošetřované osobě se může dělit více osob.

Rozhodnutí o ukončení potřeby poskytování dlouhodobé péče vydává ošetřující lékař, a to v případech uvedených v ustanovení § 72d ZNP. Každopádně platí, že tak musí učinit nejpozději ke dni, kdy končí podpůrčí doba pro poskytování dlouhodobého ošetřovného. Pracovní volno tedy nemůže trvat a zaměstnanec počítat s omluvenou nepřítomností v práci po dobu delší než 90 dnů od vzniku potřeby dlouhodobé péče (tj. ode dne propuštění ošetřované osoby z hospitalizace). Po skončení této doby by další absenci v zaměstnání musel zaměstnanec řešit se zaměstnavatelem přes jiný institut, např. neplacené volno, které mu ale zaměstnavatel není povinen poskytnout.

Komplikovanější může být pro zaměstnavatele situace, kdy se zaměstnanec bude v dlouhodobé péči o ošetřovanou osobu střídat s jinými oprávněnými osobami. Pracovní volno mu pak bude příslušet toliko v době, kdy dlouhodobě pečuje on. Tiskopis žádosti o dlouhodobé ošetřovné předpokládá, že v takovém případě by její součástí měl být rozpis období, ve kterém bude o ošetřovanou osobu dlouhodobě pečovat zaměstnanec jako žadatel, a písemný souhlas ošetřované osoby s tímto rozpisem. To platí samozřejmě za předpokladu, že s touto variantou bylo počítáno od samého počátku, v době podání žádosti.

Upozorňuji, že překážka v práci dle ustanovení § 191a ZP skončí zaměstnanci rovněž v případě, že ošetřovaná osoba svůj souhlas s poskytováním dlouhodobé péče písemně odvolá. Dle ustanovení § 41b odst. 4 ZNP musí být v tomto odvolání uveden den skončení poskytování dlouhodobé péče a podpis pojištěnce (zaměstnance jako ošetřující osoby), kterým potvrzuje, že byl o odvolání souhlasu informován, a den, kdy informaci obdržel, nebo podpis dvou svědků, kteří potvrdí, že se tak stalo. Informace směrem k poživateli dlouhodobého ošetřovného je zásadní, protože odvolání souhlasu je účinné nejdříve ode dne následujícího po dni, v němž mu taková informace byla podána. O takovém dni musí následně zaměstnanec informovat zaměstnavatele, aby bylo zřejmé, že končí důvod pro omluvenou absenci v práci.

Návrat do zaměstnání

Ustanovení § 47 ZP zaručuje zaměstnanci ve vymezených případech, že ho po skončení překážky v práci zařadí zaměstnavatel na původní práci a původní pracoviště, ledaže by práce odpadla nebo pracoviště bylo zrušeno (pak by zaměstnavatel postupoval v rámci celé šíře sjednaného druhu a místa výkonu práce). Typickým případem je návrat zaměstnance do práce po skončení dočasné pracovní neschopnosti nebo zaměstnankyně po skončení mateřské dovolené.

Nově se takový postup zaměstnavatele uplatní i ve vztahu ke skončení doby poskytování dlouhodobé péče, tedy pracovního volna, které zaměstnavatel poskytl zaměstnanci ve smyslu ustanovení § 191a ZP. U toho ale nezůstalo. Zákonodárce doplnil v této souvislosti do ustanovení § 47 ZP též skončení doby ošetřování dítěte mladšího než 10 let nebo jiného člena domácnosti v případech podle zákona o nemocenském pojištění a doby péče o dítě mladší než 10 let z důvodů stanovených stejným zákonem. Jde o případy, které výslovně upravuje ustanovení § 39 ZNP a s nimiž je zpravidla spojeno poskytování jiné dávky nemocenského pojištění, totiž ošetřovného. V praxi se tato dávka označuje jako krátkodobé ošetřovné, protože podpůrčí doba zde činí 9 kalendářních dnů, resp. 16 kalendářních dnů u osamělého zaměstnance, který má v trvalé péči aspoň jedno dítě ve věku do 16 let, které neukončilo povinnou školní docházku. Překážka v práci může trvat ale déle, protože ve vztahu k této dávce neplatí pravidlo, že potřeba ošetřování končí automaticky ke dni uplynutí podpůrčí doby.

Důvodová zpráva k novele komentuje doplnění tzv. krátkodobého ošetřovného do ustanovení § 47 ZP slovy, že doba pracovního volna k poskytování dlouhodobé péče může být v důsledku možného střídání ošetřujících osob i kratší, než je doba, kdy zaměstnanec pečuje o dítě mladší než 10 let nebo jiného člena domácnosti podle zákona o nemocenském pojištění a za tímto účelem čerpá pracovní volno. V zájmu „zachování zásady rovnosti a zákazu diskriminace“ má být tak i těmto zaměstnancům poskytována stejná ochrana jako zaměstnancům, kteří poskytují dlouhodobou péči a jejich návrat do práce bude spojen s povinností zaměstnavatele v režimu „původní práce a původní pracoviště“.

Zákaz výpovědi

Je všeobecně známo, že až na výjimky nemůže dát zaměstnavatel zaměstnanci výpověď z pracovního poměru v době, která je v ustanovení § 53 odst. 1 ZP označena za ochrannou dobu. Mezi takové doby patří např. doba těhotenství zaměstnankyně, čerpání mateřské dovolené a rodičovské dovolené nebo doba, kdy je zaměstnanec uznán dočasně práce neschopným, pokud si tuto neschopnost úmyslně nepřivodil nebo nevznikla-li tato neschopnost jako bezprostřední následek jeho opilosti nebo zneužití návykových látek. Od června 2018 bude ochrannou dobou také doba, kdy zaměstnanec poskytuje jiné fyzické osobě dlouhodobou péči v případech podle ustanovení § 41a a 41c ZNP se souhlasem zaměstnavatele podle ustanovení § 191a ZP.

Zaměstnavatele možná překvapí, že punc ochranné doby dostane od stejného data rovněž doba, kdy zaměstnanec ošetřuje dítě mladší než 10 let nebo jiného člena domácnosti v případech podle zákona o nemocenském pojištění, a doba, kdy pečuje o dítě mladší než 10 let z důvodů stanovených tímto zákonem (viz výše ke krátkodobému ošetřovnému). Jestliže do 31. 5. 2018 je možné i v této době doručit zaměstnanci výpověď z pracovního poměru např. z důvodu jeho nadbytečnosti vzhledem k rozhodnutí zaměstnavatele o organizační změně, nově by byla taková výpověď v režimu zákazu výpovědi, a tedy s rizikem neplatnosti, pokud by zaměstnanec podal žalobu ve smyslu ustanovení § 72 ZP.

Vztah k náhradě v době nemoci (karantény)

Zmínka o dlouhodobém ošetřovném se dostala též do ustanovení § 192 odst. 1 ZP. Jeho prostřednictvím zákon řeší případ souběhu dočasné pracovní neschopnosti (karantény) a doby poskytování dlouhodobého ošetřovného u jedné a téže osoby. Nedávalo by smysl, aby zaměstnavatel poskytoval zaměstnanci v období prvních 14 kalendářních dnů jeho dočasné pracovní neschopnosti (karantény) náhradu mzdy nebo platu ve výši dle druhého odstavce stejného ustanovení, pokud je zaměstnanec v této době poživatelem dlouhodobého ošetřovného. Zákon proto jasně stanoví, že za těchto okolností zaměstnanci zmíněná náhrada od zaměstnavatele nepřísluší.

Vazba na dovolenou

Co bylo potřeba také vymezit, je povaha pracovního volna k poskytování dlouhodobé péče ve vazbě na právní úpravu dovolené -zdali jde o překážku v práci, která se pro účely dovolené považuje za výkon práce, a tedy za dobu odpracovanou, nebo v důsledku které se dovolená krátí podle počtu zameškaných směn (pracovních dnů) ve smyslu ustanovení § 223 odst. 1 ZP. Jak vyplývá z novelizovaného ustanovení § 216 odst. 2 ZP, upřednostněna byla první varianta a doba poskytování dlouhodobé péče v případech podle zákona o nemocenském pojištění se pro účely dovolené posuzuje jako výkon práce (jako kdyby zaměstnanec pracoval).

Pokud jsem výše uvedl, že s dobou poskytování dlouhodobé péče se ve vztahu k návratu zaměstnance do práce dle ustanovení § 47 ZP a k právní úpravě zákazu výpovědi dle ustanovení § 53 ZP „svezla“ i doba spojená s tzv. krátkodobým ošetřovným, platí to rovněž u dovolené. Také doba ošetřování dítěte mladšího než 10 let nebo jiného člena domácnosti v případech podle zákona o nemocenském pojištění a doba péče o dítě mladší než 10 let z důvodů stanovených stejným zákonem má pro účely dovolené nově povahu výkonu práce.

Kde se stávající právní úprava zmiňuje o době ošetřování nemocného člena rodiny a kde bude logicky zmínka též o době poskytování dlouhodobé péče, je ustanovení § 219 odst. 2 ZP o přerušení dovolené. Pokud zaměstnanec nastoupí k čerpání dovolené a v této době začne doba poskytování dlouhodobé péče, dovolená se mu přerušuje. To neplatí jen pro případ, že by mu zaměstnavatel na tuto dobu určil dovolenou na jeho žádost.

Právní předpisy citované v článku (předpisy jsou vždy citovány ve znění pozdějších předpisů, pokud není výslovně uvedeno jinak)

• zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce
• zákon č. 187/2006 Sb., o nemocenském pojištění